In een arrest van 9 juli 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam (Gerechtshof) geoordeeld dat een door het Havenbedrijf Rotterdam (HBR) ten gunste van Commerzbank Nederland (Commerzbank) verstrekte garantie nietig is wegens strijd met de staatssteunregels.
De casus
Op 5 november 2003 stelde het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (GHR) zich garant voor een lening van € 25 miljoen die de Commerzbank aan RDM Vehicles had verstrekt. Nadat het GHR met ingang van 1 januari 2004 werd verzelfstandigd tot het Havenbedrijf Rotterdam (HbR), stelde het HbR zich op 4 juni 2004 voor dezelfde lening garant. In ruil hiervoor deed de Commerzbank afstand van haar rechten uit de door het GHR op 5 november 2003 verstrekt garantie.
Het aan RDM Vehicles verstrekte krediet werd op 20 augustus 2004 door de Commerzbank opgezegd. Toen de aflossing van het openstaande bedrag (€ 19.843.541,80) achterwege bleef, sprak de Commerzbank het HbR aan. Dat weigerde te betalen. Er zou sprake zijn van onrechtmatige staatssteun. Hierop stapte de Commerzbank naar de rechter. De rechtbank Rotterdam en het gerechtshof ’s-Gravenhage gingen mee in het verhaal van het HbR en wezen de vorderingen van de Commerzbank af. Aansluitend kwam de zaak bij de Hoge Raad terecht. Die stelde vervolgens prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie (Hof). Het verwijzingsarrest wordt besproken in de blog: Garanties en staatssteun: de Hoge Raad stelt vragen aan het Hof. Gelet op de antwoorden van Hof, die worden besproken in de blog: Staatssteun en toerekening aan de staat: de zaak Commerzbank Nederland, verwees de Hoge Raad bij een arrest van 27 mei 2016 de zaak naar het Gerechtshof.
Oordeel van het Gerechtshof
Toerekening van de garantie van 4 juni 2004 aan de Gemeente
Als eerste moet het Gerechtshof onderzoeken of de garantie van 4 juni 2004 kan worden toegerekend aan de gemeente Rotterdam (Gemeente) als (destijds) enig aandeelhouder van het HbR. In dit kader moet worden onderzocht of de Gemeente “hetzij is betrokken bij de verlening van de garantie […] (of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken is), hetzij niet is betrokken bij de verlening van die garantie”. De vereiste betrokkenheid hoeft “niet te worden aangetoond aan de hand van positief bewijs. Voldoende is dat wordt aangetoond dat het onwaarschijnlijk is dat de overheid niet betrokken was bij de vaststelling van de maatregel.” [r.o. 3.11]. Met name uit het feit dat de door de Gemeente benoemde commissarissen van het HbR de garantieverlening achteraf expliciet hebben goedgekeurd, leidt het Gerechtshof af dat de Gemeente bij de garantieverlening betrokken was. [r.o. 3.14] Bijgevolg is aan het toerekenbaarvereiste voldaan.
Begunstiging
Vervolgens is de vraag of de Commerzbank door garantie van 4 juni 2004 is begunstigd.
Deze garantie kwam in de plaats van de garantie van 5 november 2003. Laatstbedoelde garantie was verstrekt door de directeur van het GHR, die daartoe niet bevoegd was. Deze onbevoegdheid kan aan de Commerzbank worden tegengeworpen. Bijgevolg was de garantie van 5 november 2003 ongeldig. Volgens het Gerechtshof is irrelevant dat partijen begin 2004 “er (mogelijk) van zijn uitgegaan dat de garantie van 5 november 2003 geldig was”.
Omdat de garantie van 5 november 2003 ongeldig was, was de op 5 november 2003 aan RDM Vehicles verstrekte lening feitelijk ongedekt. Dankzij de garantie van 4 juni 2004 verkreeg de Commerzbank alsnog “honderd procent” dekking. Commerzbank is hierdoor begunstigd, nu de voorwaarden van de aan RDM Vehicles verstrekte lening niet werden aangepast. [r.o. 3.22-3.39]
Nietigheid
Aangezien de garantie van 4 juni 2004 onrechtmatige staatssteun vormt, waardoor de Commerzbank is begunstigd, moet het gerechtshof tot slot nagaan of de garantie nietig is.
De Commerzbank meende dat de aan haar verleende steun op grond van artikel 17 Vo 2015/1589 bestaande steun was geworden. De bevoegdheid van de Europese Commissie (Commissie) om de betreffende steun terug te vorderen zou immers zijn verjaard. Bijgevolg zou het beroep van HbR op staatssteun moeten worden verworpen. [r.o. 3.40-3.41] Het Gerechtshof gaat hier niet in mee. Dat de Commissie de aan de Commerzbank verleende steun (mogelijk) niet meer terug kan vorderen, laat onverlet dat een nationale rechter verplicht is “ervoor zorgen dat maatregelen worden getroffen die ertoe leiden of ertoe bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de desbetreffende staatssteun wordt hersteld”. [r.o. 3.42] In dit kader is de nationale rechter blijkens het Residex arrest bevoegd een garantie integraal nietig te verklaren, mits dat een “passende (effectieve) en proportionele maatregel is”. [r.o. 3.43-3.44] Volgens het Gerechtshof is dat het geval. De Commerzbank had een omvangrijke lening verstrekt die ongedekt was. Bovendien vormde de garantie vanwege de onzekere financiële situatie van het RDM concern in de eerste helft van 2004 een groot risico.[r.o. 4.46]
Tot slot staan de redelijkheid en billijkheid volgens het Gerechtshof niet aan de integrale nietigheid van de garantie in de weg. Gelet op r.o. 98 van het Eesti Pagar arrest kon de Commerzbank op het moment van garantieverlening immers “geen gewettigd vertrouwen hebben in de rechtmatigheid van de toekenning van de steun”. [r.o. 3.50]
Eindconclusie
De vorderingen van de Commerzbank met betrekking tot de garantie van 4 juni 2004 worden door het Gerechtshof afgewezen, aangezien deze garantie nietig is. [r.o. 3.52]
Commentaar
De “warme band” die jarenlang bestond tussen het GHB/HbR en RDM heeft de afgelopen 15 jaar voor heel wat interessante jurisprudentie gezorgd. Of het met het onderhavige arrest het einde in zicht is, is de vraag. De Commerzbank heeft andermaal bot gevangen, maar kan nog in cassatie. De belangen daarvoor lijken groot genoeg.
De onderhavige uitspraak is best interessant. Zo blijken bijvoorbeeld de feiten te kunnen veranderen. Voorafgaand aan onderhavig arrest zijn we er altijd vanuit gegaan dat de bestuurder van het HbR geheel eigenmachtig optrad, de garantie aan RDM bewust geheim hield en daarvoor geen goedkeuring aan de raad van commissarissen van het HbR had gevraagd. Deze veronderstelling blijkt volgens het Gerechtshof “niet in overeenstemming met de feiten te zijn”. Er is kennelijk weldegelijk goedkeuring gevraagd èn verkregen. [r.o. 3.13]
De begunstiging van de Commerzbank is ook best opmerkelijk. Volgens het Gerechtshof is hiervan sprake, omdat de garantie van 5 november 2003 ongeldig was. Door de nieuwe garantie van 4 juni 2004 verkreeg de Commerzbank 100% zekerheid voor een aan RDM verstrekte lening die naar eerst nu blijkt niet bleek te hebben. Dit verklaart tevens waarom de voorwaarden van de lening niet werden aangepast. En precies daar blijkt het voordeel te zitten.
Toen het HbR door de Commerzbank tot betaling werd aangesproken, bestond er geen bereidheid meer om de op 4 juni 2004 verstrekte garantie te honoreren. Dit laat onverlet dat het HbR willens en wetens een garantie heeft afgegeven. De garantie is zelfs door de commissarissen goedgekeurd. Waarom hoeft de garantie niet alsnog bij de Commissie te worden gemeld? Die kan immers onrechtmatige steun verenigbaar verklaren met de interne markt. In het arrest wordt dit aspect helaas niet uitgewerkt. [r.o. 3.51] En dat is jammer. Het komt namelijk niet zelden voor dat overheden met een beroep op de staatssteunregels onder een contract proberen uit te komen of betere voorwaarden proberen te bedingen. Meer hierover in de blog: Staatssteun als de doos van pandora: de zaak Harlingen – Spaansen.
