Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Hof) is in een arrest van 4 april 2023 tot de conclusie gekomen dat de gemeente Montferland (Gemeente) in strijd met de Didam-criteria de “Gemeentehuislocatie” in Didam heeft verkocht aan Bruil Groenstaete Projectontwikkeling (Groenstaete) zonder ruimte voor mededinging te bieden. Zowel de koopovereenkomst als de daarmee samenhangende samenwerkingsovereenkomst worden daarom bij wijze van sanctie door het Hof vernietigd.
De casus
Kort samengevat heeft de zaak betrekking op de “Gemeentehuislocatie”, een in Didam gelegen perceel grond met daarop het oude gemeentehuis van de inmiddels opgeheven gemeente Didam. Didam Have B.V. (Didam Have), een onderneming die aan de rand van Didam een franchisevestiging van Albert Heijn (AH) exploiteert, heeft belangstelling voor de Gemeentehuislocatie om er een AH supermarkt te kunnen bouwen. De Gemeente ziet echter meer in Groenstaete die op dezelfde locatie een Coop supermarkt wil realiseren.
Aangezien de Gemeente weigerde om ten aanzien van de Gemeentehuislocatie een openbare biedprocedure te organiseren, startte Didam Have een kort geding. Didam Have wilde hiermee voorkomen dat de Gemeentehuislocatie zonder het doorlopen van een voorafgaande openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure aan Groenstaete zou worden verkocht en geleverd. Dit kort geding eindigde in het zogenaamde Didam-arrest. Dit arrest worden besproken in de blog: Hoge Raad: overheid moet mededingingsruimte bieden bij verkoop van schaars onroerend goed.
Toen de Hoge Raad het Didam-arrest wees was ook al de bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank Gelderland (Rechtbank). In die procedure werden de vorderingen van Didam Have in de vonnissen van 19 augustus 2020 en 10 november 2021 afgewezen. Hierop legde Didam Have de zaak voor aan het Hof.
Oordeel van het Hof
Didam-criteria
De Didam-criteria brengen volgens het Hof kort samengevat mee dat als een overheidslichaam een onroerende zaak wil verkopen er met betrekking tot deze onroerende zaak:
| (i) | mededingingsruimte geboden moet worden |
| (ii) | een passende mate van openbaarheid verzekerd moet zijn voor wat betreft de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria |
De onder sub (i) bedoelde mededingingsruimte hoeft niet te worden geboden, indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de voorgenomen transactie (r.o. 3.3).
Niet-naleving Didam-criteria
De Gemeente had bij de verkoop van de Gemeentehuislocatie geen mededingingsruimte geboden. In de visie van de Gemeente was Groenstaete namelijk de enige serieuze gegadigde “gezien haar eigendomspositie in het plangebied en haar contacten met Coop en Aldi. De rechtshandelingen die de gemeente voornemens was aan te gaan, betroffen niet alleen de verkoop van de gemeentehuislocatie, maar ook de samenwerkingsovereenkomst tot realisatie op kosten van de projectontwikkelaar van het projectplan. Daartoe was alleen Groenstaete in staat” (r.o. 3.5). De argumenten van de Gemeente gaan volgen het Hof evenwel niet op.
Nadat in het masterplan van 18 maart 2016 “het oude gemeentehuis ook als potentiële supermarktlocatie” werd aangemerkt, trad de Gemeente exclusief in onderhandeling met Groenstaete “over het opstellen van […] het projectplan tot realisering van onder meer een supermarkt op de gemeentehuislocatie en een parkeerplaats op de bibliotheek/postkantoorlocatie”. Op dat moment was Groenstaete echter niet aan te merken als “enige serieuze gegadigde” in de zin van de Didam-criteria. Groenstate had de bibliotheek- en postkantoorlocatie nog niet gekocht. Dat Groenstaete bij de ontwikkeling van een eerder plan met de eigenaar van de postkantoorlocatie had samengewerkt, kon niet als relevante factor worden meegewogen. Het zelfde geldt voor de opdrachtrelatie die Groenstaete had met de Coop en Aldi. De samenwerkingsovereenkomst verplichtte Groenstaete immers niet “om in het projectgebied een full-service-supermarkt en een discounter te vestigen”.
Volgens het Hof is de “passende mate van openbaarheid met betrekking tot de beschikbaarheid van de gemeentehuislocatie […] er vooral om partijen te informeren die anders niet op de hoogte zouden zijn geraakt van de voorgenomen verkoop”. Door geen passende mate van openbaarheid in acht te nemen, is “aan marktpartijen als Didam Have c.s. de kans ontnomen om aan de gemeente een aantrekkelijk plan te presenteren” (r.o. 3.6).
Sanctie op niet-naleving Didam-criteria
De Gemeente meende dat er aanleiding was de koopovereenkomst in stand te laten. De Didam-criteria zouden namelijk “in het algemeen worden gezien als een verrassende afwijking van de daarvóór geldende rechtsopvattingen en als een forse afwijking van de tot dat moment bestaande gebruiken bij projectontwikkeling”. Dit argument wordt eveneens door het Hof verworpen.
Wetende dat Didam Have belangstelling had voor de Gemeentehuislocatie, sloten de Gemeente en Groenstaete kort vóor de mondelinge behandeling bij het Hof in de kort-geding-procedure de koopovereenkomst. Volgens het Hof hebben zij “daarmee het risico genomen dat de rechter achteraf hun standpunt niet zou volgen. Onder deze omstandigheden is vernietiging van de koopovereenkomst op grond van artikel 3:40 lid 2 BW op vordering van de gepasseerde geïnteresseerde ondernemer de passende remedie tegen de niet-naleving van de regels uit het Didam-arrest.” De koopovereenkomst wordt daarom vernietigd (r.o. 3.7).
Aangezien de koop- en samenwerkingsovereenkomst “onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn” en de “aantastbaarheid van de koopovereenkomst ook de aantastbaarheid van de samenwerkingsovereenkomst meebrengt”, wordt de samenwerkingsovereenkomst eveneens vernietigd (r.o. 3.7).
Onrechtmatig handelen Gemeente
Door de Gemeentehuislocatie in strijd met het in artikel 3:14 BW verankerde gelijkheidsbeginsel aan Groenstaete te verkopen, heeft de Gemeente onrechtmatig tegenover Didam Have gehandeld. Volgens het Hof is het verder aannemelijk dat Didam Have door deze onrechtmatige daad schade heeft geleden. Bijgevolg wordt de vordering tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat toegewezen. Het enkele feit dat de Gemeente jegens Didam Have onrechtmatig heeft gehandeld door de Didam-criteria niet in acht te nemen, brengt echter niet mee dat Groenstaete om dezelfde reden ook onrechtmatig jegens Didam Have heeft gehandeld (r.o. 3.10-3.11).
Commentaar
Vernietigbaarheid als sanctie
Op het moment dat de Gemeente diende na te gaan of er passende mededingingsruimte moest worden geboden, was Groenstaete nog niet aan te merken als de “enige serieuze gegadigde” in de zin van de Didam-criteria. Groenstaete werd eerst later in weerwil van zowel de door Didam Have geuite belangstelling voor de Gemeentehuislocatie, als de lopende gerechtelijke procedures bewust door de Gemeente in die positie gebracht. Dat kan volgens het Hof niet onbestraft blijven. Teneinde te voorkomen dat een overheidslichaam de recht voor een voldongen feit plaatst “door de koopovereenkomst aan te gaan nog vóór diens uitspraak” moet de gewraakte koopovereenkomst bij wijze van sanctie op grond van artikel 3:40 lid 2 BW worden vernietigd. Hierbij zoekt het Hof aansluiting bij het aanbestedingsrecht. “De door de Hoge Raad in het Didam-arrest geformuleerde regels die een overheidsinstantie moet naleven in (zoals in dit geval bij) de verkoop van een aan haar toebehorende onroerende zaak zijn geïnspireerd op het aanbestedingsrecht. Het gebrek van de (koop)overeenkomst die is gesloten in strijd met de Didam-regels ziet op de totstandkoming van die overeenkomst, niet op de strekking of inhoud ervan. De Hoge Raad heeft in eerdere arresten beslist dat niet-naleving van de aanbestedingsregels van Europese origine niet leidt tot nietigheid van de rechtshandeling” (r.o. 3.7). De koopovereenkomst wordt daarom “[n]aar analogie van deze rechtspraak en van artikel 4.15 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012” door het Hof vernietigd. Dit is volgens het Hof een “minder verstrekkende sanctie ten opzichte van de sanctie van nietigheid” (r.o. 3.7).
Het is opvallend dat het Hof kiest voor vernietigbaarheid in plaats van nietigheid. De rechtbank Midden-Nederland kwam in een vonnis van 22 maart 2023 tot het oordeel dat een in strijd met de Didam-criteria gesloten koopovereenkomst nietig (ongeldig) was (r.o. 3.1). Mede gelet hierop is het de vraag of inspiratie voldoende is om een aanbestedingsrechtelijke sanctie (zie § 4.2 van de MvT bij de Wira) analoog toe te passen op een casus die buiten het toepassingsbereik van het aanbestedingsrecht valt.
Terugwerkende kracht
De Hoge Raad heeft in het Didam-arrest niet expliciet bepaald dat de Didam-criteria ook gelden voor transacties die voorafgaand aan het wijzen van dit arrest tot stand zijn gekomen.
In lagere jurisprudentie is geoordeeld dat de Hoge Raad terugwerkende kracht beoogd heeft door de Didam-criteria op het gelijkheidsbeginsel te baseren. Dit beginsel is op grond van artikel 3:14 BW van toepassing indien de overheid privaatrechtelijke overeenkomsten aangaat en uitvoert (r.o. 3.1.3 – 3.1.5). De rechtbank Midden-Nederland wees er in een vonnis van 18 maart 2022 daarom op dat overheden reeds vóór het wijzen van het Didam-arrest al aan het gelijkheidsbeginsel gebonden waren. De Hoge Raad zou het gelijkheidsbeginsel slechts nader ingevuld hebben. “Deze invulling van bestaand recht kan niet worden gezien als nieuwe regelgeving” (r.o. 2.32 – 2.33). Een vergelijkbare redenering hanteerde de rechtbank Midden-Nederland in het hiervoor reeds genoemde vonnis van 22 maart 2023 (r.o. 3.7-3.8). Zo bezien is het best opvallend dat het Hof in het onderhavige arrest de terugwerkende kracht niet uitdrukkelijk onderbouwd.
* foto van PIRO4D via pixabay.com
