In een arrest van 20 december 2013 heeft de Hoge Raad beslist dat het gerechtshof Amsterdam (Hof) een exclusief afnamebeding terecht nietig heeft verklaard wegens strijd met het kartelverbod. De overige afspraken mocht het Hof in stand laten. Bovendien heeft het Hof op goede gronden geoordeeld dat er geen ruimte is voor de wettelijke conversie.
De casus
BP had op basis van een exploitatieovereenkomst aan Benschop Woerden B.V. (Benschop) een tankstation in gebruik gegeven. De exploitatieovereenkomst verplicht Benschop motorbrandstoffen uitsluitend bij BP te betrekken. Benschop meende dat dit exclusieve afnamebeding in strijd is met het kartelverbod en startte een juridische procedure. In een tussenarrest van 8 juli 2011 stelde de Hoge Raad vast dat het afnamebeding niet op grond van de Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten (GVO 1999) van het kartelverbod is vrijgesteld. Dit tussenarrest wordt besproken in de blog: Beoordeling non-concurrentiebeding in distributieovereenkomsten.
Aansluitend stelde het Hof in een eindarrest van 26 juni 2012 vast dat het afnamebeding inderdaad in strijd is met het kartelverbod. Het beding werd daarom nietig verklaard, terwijl de rest van de exploitatieovereenkomst in stand werd gelaten. Het Hof zag geen ruimte om het afnamebeding op grond van artikel 3:42 BW in een geldige bepaling te converteren. BP kon zich met dit oordeel niet verenigen en de legde het geschil een tweede maal aan de Hoge Raad voor.
Oordeel van de Hoge Raad
Merkbare beperking van de mededinging
Het Hof had op grond van de navolgende omstandigheden geoordeeld dat het exclusieve afnamebeding een merkbare beperking van de mededinging tot gevolg had:
| (i) | de lange looptijd van het exclusieve afnamebeding (20 jaar) |
| (ii) | het marktaandeel van BP op de relevante markt (11 à 12 %) |
| (iii) | het onbestreden gegeven dat een groot deel van dit marktaandeel gebonden is |
| (iv) | het onbestreden gegeven dat ook de concurrenten van BP op de relevante markt zich veelal bedienen van vergelijkbare exclusieve afnamebedingen en er dus sprake is van een cumulatief effect |
| (v) | het ontbreken van de mogelijkheid voor Benschop om de exclusieve afnameovereenkomst tussentijds te beëindigen |
In de visie van BP had het Hof miskend dat een exclusief afnamebeding alleen dan vanwege het cumulatieve effect verboden is indien (i) de relevante markt moeilijk toegankelijk is voor concurrenten en (ii) het betrokken beding een belangrijke bijdrage levert aan de afscherming van alle overeenkomsten tezamen (r.o. 3.5.2). De Hoge Raad gaat hier niet in mee. Uit de navolgende door het Hof genoemde omstandigheden blijkt immers dat de Nederlandse markt voor de bevoorrading van tankstation (r.o. 3.5.1) moeilijk toegankelijk is (r.o. 3.5.4.):
| (a) | exclusieve afnameverplichtingen maken een onlosmakelijk deel uit van het distributiestelsel dat BP in het algemeen in Nederland hanteert |
| (b) | vrijwel alle motorbrandstoftoeleveranciers werken in Nederland met exclusieve afnamebedingen |
| (c) | het overgrote gedeelte van exploitanten van tankstations in Nederland is voor langere tijd gebonden aan één leverancier |
De duur van het onderhavige afnamebeding van 20 jaar zonder mogelijkheid van tussentijdse beëindiging in combinatie met het marktaandeel van BP, zijn volgens de Hoge Raad voldoende om een marktafschermende werking te kunnen hebben. Uit het Nesté arrest volgt namelijk dat, vanwege het specifieke karakter van een afnamebeding voor motorbrandstoffen, de duur van de afnameplicht van doorslaggevende betekenis is voor de marktafschermende werking (r.o. 3.5.4). Hierbij kent de Hoge Raad betekenis toe aan het feit dat de contractduur van exclusieve afnamebedingen in beginsel tot vijf jaar moet zijn beperkt om van een vrijstelling krachtens artikel 5 onder a GVO 1999 te kunnen profiteren
Wettelijke conversie
Het Hof had, onder verwijzing naar het Prisma arrest, het beroep op de in artikel 3:42 BW geregelde wettelijke conversie van de hand gewezen. BP meende dat het aangehaalde arrest slechts betrekking had op doelbeperkingen. Een beroep op artikel 3:42 BW zou in geval van een gevolgbeperking niet onverenigbaar zijn met de in artikel 6 lid 2 Mw neergelegde absolute nietigheid (3.6.1). De Hoge Raad deelt deze conclusie niet. Ook in geval van gevolgbeperkingen kan geen beroep worden gedaan op artikel 3:42 BW. Een ander oordeel zou immers afbreuk doen aan het nuttig effect en de afschrikwekkende werking van het in artikel 6 lid 1 Mw vervatte kartelverbod (r.o. 3.6.2).
Partiële nietigheid
Ingevolge artikel 3:41 BW blijft een rechtshandeling, indien een grond van nietigheid slechts een deel van de rechtshandeling betreft, voor het overige in stand. Voorwaarde is wel dat de rest van de rechtshandeling niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. BP stelde zich op het standpunt dat het Hof had miskend dat het afnamebeding in een onverbrekelijk verband staat tot de rest van de exploitatieovereenkomst. In de visie van BP had de exploitatieovereenkomst integraal nietig moeten worden verklaard. De Hoge Raad volgt BP niet. De vraag of sprake is van een onverbrekelijk verband, “is een vraag van uitleg van de rechtshandeling. Daarbij kunnen van belang zijn de aard, inhoud en strekking van de rechtshandeling, de mate waarin de onderscheiden onderdelen met elkaar verband houden, en hetgeen partijen met de rechtshandeling hebben beoogd. In het licht daarvan dient de rechter te beoordelen of, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval en de belangen van alle betrokken partijen, voor gedeeltelijke instandhouding van de rechtshandeling al dan niet voldoende rechtvaardiging bestaat” (r.o. 3.7.3). Gezien deze maatstaf kon het Hof oordelen dat het de voorkeur verdient om slechts het afnamebeding nietig te verklaren.
Onrechtmatigheid
De Hoge Raad is het met BP eens dat het Hof in strijd met artikel 24 Rv de grondslag van de vordering heeft aangevuld, door te overwegen dat BP toerekenbaar is tekortgeschoten door vast te houden aan de nietige exclusieve afnameverplichting. Bij gebreke van belang, kan de klacht echter niet tot cassatie leiden. Het verwijzingshof kan namelijk tot geen ander oordeel komen dan dat BP onrechtmatig heeft gehandeld. Naar Nederlands recht handelt een partij die haar wederpartij aan een ingevolge artikel 6 Mw nietig exclusief afnamebeding houdt, in beginsel onrechtmatig (r.o. 3.8.1 – 3.8.2).
Commentaar
Doel- of gevolgbeperking
Met betrekking tot het kartelverbod wordt onderscheid gemaakt tussen bedingen die als doel hebben de mededinging te beperken en bedingen die alleen dat gevolg hebben. In de onderhavige zaak had het Hof geoordeeld dat het exclusieve afnamebeding niet als doel had de mededinging de beperking. Dit oordeel baseerde het Hof op het Nesté arrest (r.o. 25). Dat dit niet onverkort geldt, kan worden opgemaakt uit het Rab / Mantje arrest. In horizontale relaties kan een exclusief afnamebeding wel degelijk tot doel hebben de mededinging te beperken (r.o. 3.5.2 en 3.5.4)
Duur van het exclusief afnamebeding
De vraag is of uit het onderhavige arrest mag worden afgeleid dat de enkele overschrijding van de door de GVO 1999 voorgeschreven maximumduur niet meebrengt dat een exclusief afnamebeding deswege moet worden geacht het doel te hebben de mededinging te beperken. Los van deze vraag, laat het arrest zien dat de duur van het beding in ieder geval wel een van de belangrijkste criteria is om vast te stellen of een exclusieve afnamebeding tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt.
Conversie
In het Prisma arrest oordeelde de Hoge Raad dat wettelijke conversie in geval van doelbeperkingen onverenigbaar is met het absolute karakter van de in artikel 6 lid 2 Mw vervatte nietigheid. Onduidelijk was of dit ook geldt voor gevolgbeperkingen. A-G Keus stelde in zijn conclusie onder het besproken arrest dat conversie van naar hun gevolgen met het kartelverbod strijdige overeenkomsten niet a priori zou moeten worden uitgesloten (randnr. 2.31). Maar zoals hiervoor uiteengezet, heeft de Hoge Raad dit niet overgenomen. Zowel overeenkomsten die het doel hebben de mededinging te beperken, als overeenkomsten die slechts dat gevolg hebben, kunnen vanwege de strekking van het kartelverbod niet op grond van artikel 3:42 BW in een geldige overeenkomst worden geconverteerd.
Of contractuele conversie wel toelaatbaar is, is tot op heden nog niet uitgemaakt. In zijn conclusie onder het Prisma arrest, stelt A-G Keus: “[w]aar het partijen bij een nietige overeenkomst vrijstaat een nieuwe (en wel rechtsgeldige) overeenkomst te sluiten, moet het naar mijn mening ook mogelijk zijn dat zij zich daartoe op voorhand verbinden, zonder dat art. 6 Mw daaraan in de weg staat” (randnr. 2.50).
Partiële nietigheid
Ook bij de vraag of een met het kartelverbod strijdige bepaling partieel of integraal nietig is, kijkt de Hoge Raad naar de strekking van het kartelverbod. Indien vervolgens naar het eindarrest van het Hof wordt gekeken, valt niet uit te sluiten dat bij de beoordeling ook een beschermingselement heeft meegespeeld. Als gevolg van integrale nietigheid zou Benschop haar rechten uit de exploitatieovereenkomst verliezen. In de visie van het Hof zou dit neerkomen “op een boemerangeffect dat ten nadele van [Benschop] geen recht zou doen aan de nietigheidssanctie van de door BP Nederland opgelegde exclusieve afnameverplichting” (r.o. 2.32). Heeft het Hof Benschop als zwakkere partij willen beschermen tegen het grote BP?
* foto van jacqueline macou via Pixabay
