In een arrest van 2 april 2020 heeft het Europese Hof van Justitie (Hof) duidelijk gemaakt hoe beoordeeld moet worden of een overeenkomst als doel heeft de mededinging te beperken. Dit is relevant, want in geval van een doelbeperking hoeft het mededingingsbeperkend effect niet te worden aangetoond.
De casus
In 1996 bereikten een aantal Hongaarse banken die inmiddels actief waren geworden op de markt voor kaartbetalingsdiensten (credit card diensten) een akkoord over de tekst van een overeenkomst waarin per categorie van handelaren een minimum handelarenvergoeding (merchant service charge – MSC) zou worden vastgelegd. Enige maanden later sloten de banken een overeenkomst waarin een uniform tarief werd vastgesteld voor de afwikkelingsvergoeding (uniform interchange fee – MIF). Het kaartbetalingssysteem van Visa en MasterCard wordt hieronder schematisch weergegeven (conclusie A-G randnrs 5-6).
Hoewel de MSC overeenkomst niet werd ondertekend, fungeerde het tekstvoorstel voor de banken bij het verminderen van de handelarenvergoeding wel als minimumdrempel. Bovendien speelde de MSC-overeenkomst een rol bij de totstandkoming van de MIF-overeenkomst.
De Hongaarse mededingingsautoriteit (HMA) startte op 31 januari 2008 een onderzoek naar de MIF-overeenkomst, die per 30 juli 2008 werd beëindigd. In een besluit van 24 september 2009 stelde de HMA vast dat zowel de deelnemende banken alsook Visa en MasterCard een mededingingsbeperkende overeenkomst hebben gesloten die niet voor ontheffing in aanmerking komt, door (r.o. 11):
| 1. | voor de afwikkelingsvergoeding een percentage en structuur vast te stellen die gelijk zijn voor zowel Visa en MasterCard als alle banken |
| 2. | een regelgevingskader voor een dergelijke overeenkomst in hun interne reglementen op te nemen |
| 3. | die overeenkomst te vergemakkelijken |
Voor deze overtreding legde de HMA aan zowel de banken als Visa en MasterCard boetes op. Naast Visa en MasterCard, gingen 6 van de beboette banken in beroep. Nadat de administratieve rechtbank van Boedapest het beroep had verworpen, gingen de partijen in hoger beroep bij het Hof van beroep in Boedapest. Dat gerecht verwees de zaak terug naar de HMA. Dit was voor de HMA reden om in cassatie te gaan bij de Kúria, de Hongaarse Hoge Raad. Die stelde tot slot prejudiciële vragen aan het Hof.
Het oordeel van het Hof
De belangrijkste vraag van de Kúria is of de MIF-overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een doelbeperking. Voor het antwoord op deze vraag past het Hof zijn standaard toetsingskader toe.
Inhoud
Hoewel er in de MIF-overeenkomst specifieke percentages en bedragen in aanmerking zijn genomen voor de vaststelling van de afwikkelingsvergoeding, blijkt uit de inhoud van deze overeenkomst niet noodzakelijkerwijs dat sprake is van een doelbeperking (r.o. 65).
Doel
Volgens de HMA had de MIF-overeenkomst tot doel een drempelwaarde voor de handelarenvergoedingen te verzekeren. De partijen daarentegen stelden zich op het standpunt dat de overeenkomst bedoeld was om een zeker evenwicht tot stand te brengen tussen de activiteiten van “uitgifte” en “acquiring” binnen elk van de aan de orde zijnde kaartbetalingssystemen (r.o. 71-72). Daarnaast meende de Kúria dat de MIF-overeenkomst ook bevorderlijk voor de concurrentie tussen de beide kaartsystemen kan zijn geweest (r.o. 74). De nationale rechter moet op basis van de beschikbare bewijsmiddelen vaststellen welke van deze beweringen kloppen. Voor deze toets geeft het Hof twee richtsnoeren:
| (i) | Als de MIF-overeenkomst inderdaad mededingingsbevorderende effecten heeft gehad, kan strijd met het kartelverbod pas worden vastgesteld na een beoordeling van de mededinging die zonder deze overeenkomst op de markt zou hebben bestaan (de zogenaamde counterfactual) (r.o. 75). |
| (ii) | Er moet voldoende solide en betrouwbare ervaring zijn om aan te nemen dat een overeenkomst naar haar aard schadelijk is voor de goede werking van de mededinging (r.o. 76) |
Het Hof twijfelt met name of aan de ervaringseis is voldaan. De eigen beschikkingenpraktijk en de jurisprudentie van het Hof waar de HMA zich op had beroepen, tonen juist aan dat een diepgaand onderzoek naar de gevolgen van de MIF-overeenkomst moet worden gedaan (r.o. 79).
Context
Ten aanzien van de context was aangevoerd dat de concurrentie tussen de kaartbetalingssystemen niet tot lagere, maar tot hogere afwikkelingsvergoedingen heeft geleid. Onder normale omstandigheden zou de concurrentie juist een neerwaartse tendens voor de hand hebben gelegen. Het Hof wijst erop dat als er “ernstige aanwijzingen” of op zijn minst “tegenstrijdige of dubbelzinnige gegevens” bestaan dat de MIF-overeenkomst inderdaad een prijsopdrijvend effect heeft gehad, de nationale rechter dat moet betrekken in zijn onderzoek naar het bestaan van een doelbeperking. Zijn er “ernstige aanwijzingen” dat deze opwaartse druk zich ook zonder de MIF-overeenkomst zou hebben voorgedaan, dan vormt deze overeenkomst geen doelbeperking en is diepgaand onderzoek naar de gevolgen ervan noodzakelijk (r.o. 82-83)
Antwoord Hof
De MIF-overeenkomst kan volgens het Hof daarom slechts een doelbeperking vormen indien de nationale rechter gelet op de bewoordingen, de doelstellingen en de context ervan vaststelt dat deze in voldoende mate schadelijk is voor de mededinging om als zodanig te worden aangemerkt.
Commentaar
Het hier besproken arrest laat zich lastig lezen. Daar komt bij dat de vertaling niet helemaal zuiver lijkt. Bijgevolg is het moeilijk de betekenis van het arrest goed te doorgronden en valt niet uit te sluiten dat meerdere interpretaties mogelijk zijn.
Nog steeds lijkt als uitgangspunt te gelden dat ten aanzien van een overeenkomst die duidelijk een doelbeperking is, de beoordeling van de effecten achterwege kan blijven (r.o. 62). Teneinde hiertoe te kunnen besluiten moet er wel voldoende solide en betrouwbare ervaring zijn om aan te kunnen nemen dat de betreffende overeenkomst naar haar aard schadelijk is voor de mededinging (r.o. 79). Indien de bedoelde ervaring ontbreekt, kan de overeenkomst toch als een doelbeperking kwalificeren. Maar daarvoor moet dan op basis van een counterfactual contextspecifiek onderzoek worden gedaan naar gevolgen van de overeenkomst. Dat is nodig om zo de mate van schadelijkheid te kunnen vaststellen (r.o. 75-79 en 82-83). Hierbij moet ook rekening worden gehouden met een eventueel mededingingsbevorderend effect van de overeenkomst. Het Hof lijkt te zeggen dat “ernstige [serieuze] aanwijzingen” of “op zijn minst tegenstrijdige of dubbelzinnige gegevens [aanknopingspunten]” voldoende zijn om een doelbeperking uit te sluiten (r.o. 75 en 82-83).
Volgens de HMA vormde haar eigen beschikkingenpraktijk en de jurisprudentie van het Hof de vereiste ervaring om de MIF-overeenkomst als doelbeperking aan te merken. Daar is het Hof niet in meegegaan. Het is jammer dat het Hof vervolgens niet uitlegt welke ervaring precies vereist is. De A-G spreekt in zijn conclusie in dit kader over “voldoende consensus onder economen” (randnr. 72). Andere vormen van ervaring zijn echter ook denkbaar. Hier zullen we dus nog wel meer over horen.
