Slowaakse ziektekostenverzekeraars mogen winst nastreven en kunnen elkaar in enige mate beconcurreren. In een arrest van 11 juni 2020 heeft het Hof van Justitie (Hof) bepaald dat de betrokken verzekeraars desondanks niet kwalificeren als onderneming in de zin van de mededingingsregels.
De casus
Vanaf 2005 moesten Slowaakse ziektekostenverzekeraars op grond van de wet de rechtsvorm van een privaatrechtelijke naamloze vennootschap met winstoogmerk hebben. Uiteindelijk waren er op deze grondslag drie ziektekostenverzekeraars in Slowakije actief:
| 1. | VšZP en SZP (in 2010 gefuseerd), met de Slowaakse staat enig aandeelhouder |
| 2. | Dôvera, met entiteiten uit de particuliere sector als aandeelhouders |
| 3. | Union, met entiteiten uit de particulier sector als aandeelhouders |
Dôvera meende dat de Slowaakse staat aan VšZP en SZP staatssteun had verleend en diende hierover in 2007 een klacht in bij de Europese Commissie (Commissie). In een besluit van 15 oktober 2014 stelde de Commissie vast dat er van staatssteun geen sprake was. Naar het oordeel van de Commissie waren VšZP EN SZP namelijk geen onderneming in de zin van de mededingingsregels. Tegen dit besluit ging Dôvera in beroep bij het Gerecht van de Unie. In een arrest van 5 februari 2018 verklaarde het Gerecht het beroep gegrond en werd het besluit van de Commissie vernietigd. Volgens het Gerecht kwalificeerden VšZP en SZP wel degelijk als onderneming. De Slowaakse ziektekostenverzekeraars hadden immers de mogelijkheid om winst na te streven en om in “enige mate” met elkaar te concurreren voor wat betreft de kwaliteit, de omvang van hun aanbod en hun inkoop. Zowel de Commissie als Slowakije legden de zaak vervolgens voor aan het Hof.
Oordeel van het Hof
Het begrip “onderneming”
Het Hof roept allereerst in herinnering dat de staatssteunregels uitsluitend van toepassing zijn op ondernemingen. Onder andere uit het Höfner en Elser arrest volgt dat het begrip “onderneming” als bedoeld in het mededingingsrecht elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. De vraag of een entiteit al dan niet een onderneming is, hangt dus af van de aard van haar activiteit.
Teneinde te beoordelen of een activiteit in het kader van een ziektekostenstelsel een niet-economisch karakter heeft, moeten blijkens o.a. het Poucet en Pistre arrest een “globale beoordeling” worden gemaakt van het betrokken stelsel, waarbij als elementen in aanmerking worden genomen (r.o. 30):
| (i) | de sociale doelstelling die een stelsel nastreeft |
| (ii) | de tenuitvoerlegging van het solidariteitsbeginsel waarbij met name gekeken wordt naar (a) het verplichte karakter van de aansluiting en (b) de onderlinge verevening van kosten en risico’s |
| (iii) | de afwezigheid van elk winstoogmerk van de uitgeoefende activiteit |
| (iv) | het toezicht erop door de staat |
Toepassing op de onderhavige zaak
Volgens het Hof heeft het Gerecht in het bestreden arrest onvoldoende rekening gehouden met het verband tussen de in aanmerking te nemen elementen en de sociale, solidariteits‑ en reguleringsaspecten van het Slowaakse ziektekostenstelsel. De mogelijkheid om winst na te streven wordt in het voorliggende geval “sterk afgebakend” door de wet en kan bijgevolg niet worden beschouwd als een element dat afbreuk kan doen aan het sociale en solidaire karakter van het ziektekostenstelsel (r.o. 40). De concurrentie tussen de ziektekostenverzekeraars is bedoeld om de verzekeraars te bewegen hun activiteiten volgens de beginselen van goed beheer uit te oefenen. Dat de verzekeraars moeten strijden om de gunst van de verzekerden is in het belang van de goede werking van het ziektekostenstelsel. Aangezien de kosten en risico’s tussen de betrokken ziektekostenverzekeraars worden verevend, wijzigt het feit dat er “enige vorm” van aanbodconcurrentie is, de aard van het Slowaakse ziektekostenstelsel evenmin (ro. 43 en 46). Met betrekking tot de mogelijkheid van concurrentie “op het niveau van de bevoorrading”, verwijst het Hof naar het FENIN arrest. In dit arrest is bepaald dat bij de beoordeling van de aard van de activiteit van een entiteit, de aankoop van goederen of diensten niet los mag worden gezien van het latere gebruik dat daarvan wordt gemaakt. De al dan niet economische aard van het latere gebruik bepaalt immers de aard van de activiteit van de betrokken entiteit (r.o. 48). Tot slot kan een ziektekostenverzekeraar die deelneemt aan het beheer van een wettelijk verplicht ziektekostenstelsel met een sociaal doel, onder overheidstoezicht het solidariteitsbeginsel toepast en zonder winstoogmerk goederen en diensten aanbiedt, niet als onderneming worden aangemerkt vanwege het feit dat andere verzekeraars die binnen hetzelfde stelsel actief zijn wel winst nastreven (r.o. 13, 50 en 62).
Het beroep van zowel de Commissie als Slowakije is dus gegrond. Het Hof doet de zaak vervolgens zelf af en vernietigt het arrest van het Gerecht.
Commentaar
In het besproken arrest heeft het Hof duidelijk gemaakt dat een ziektekostenverzekeraar die actief is binnen een wettelijk verplicht ziektekostenstelsel waarbij onder staatstoezicht het solidariteitsbeginsel wordt toegepast, niet als “onderneming” in de zin van het mededingingsrecht is te beschouwen:
| (i) | ook al is het een privaatrechtelijke vennootschap die de mogelijkheid heeft winst na te te streven en bestaat er tussen alle verzekeraars binnen dit stelsel enige mate van concurrentie |
| (ii) | op grond van het feit dat sommige verzekeraars die binnen hetzelfde stelsel actief zijn, daadwerkelijk winst beogen te maken terwijl de betrokken ziektekostenverzekeraar geen winst nastreeft |
Het vernietigde oordeel van het Gerecht lijkt vooral ingegeven door de mogelijkheid die het Slowaakse ziektekostenverzekeraars bood om winst te maken. Het ontbreken van een winstoogmerk staat er in het algemeen niet aan in de weg dat een entiteit kwalificeert als onderneming. Dit laat echter onverlet dat de onmogelijkheid om winst te behalen een indicatie kan zijn dat de uitgevoerde activiteit een economisch karakter ontbeert. Zie hierover de blog: Commissie: digitalisering van bibliotheekboeken is geen economische activiteit. Winst is dus wel een relevant element. De vraag is of het door de Slowaakse ziektekostenverzekeraars na te streven winstoogmerk wel vergelijkbaar is met dat van marktpartijen. Marktpartijen kunnen de behaalde winst normaal vrij besteden.
De Slowaakse ziektekostenverzekeraars daarentegen konden de gegenereerde winst slechts gebruiken en uitkeren “met inachtneming van de eisen die ertoe strekken het voortbestaan van het stelsel en de verwezenlijking van de daaraan ten grondslag liggende sociale en solidaire doelstellingen te waarborgen” (r.o. 40). Juist vanwege deze “sterke afbakening” doet het winstoogmerk van de ziektekostenverzekeraars in de visie van het Hof geen afbreuk aan het sociale en solidaire karakter van het Slowaakse ziektekostenstelsel. Had het zo bezien niet meer voor de hand gelegen om de definitie van het begrip “winstoogmerk” ter discussie te stellen?
