De deelname aan een voortdurende kartelinbreuk in het kader van een aanbestedingsprocedure eindigt op het moment dat de wezenlijke kenmerken van de opdracht definitief zijn vastgesteld. Dit volgt uit een arrest van 14 januari 2021 van het Hof van Justitie van de EU (Hof).
De casus
Fingrid Oy (Fingrid), de eigenaar van het Finse hoogspanningsnet, schreef in april 2007 een aanbesteding uit voor de aanleg van een hoogspanningslijn tussen de Finse plaatsen Keminimaa en Petäjäskoski. Naar aanleiding hiervan diende de Finse onderneming Eltel Networks Oy (Eltel) begin juni 2007 een offerte in. De opdracht werd vervolgens aan Eltel gegund, waarna Fingrid en Eltel eind juni een overeenkomst sloten voor de aanleg van de betrokken hoogspanningslijn. De aanleg was midden november 2009 voltooid, waarna Fingrid de laatste tranche van de aanneemsom begin januari 2010 aan Eltel betaalde.
Eind januari 2013 diende de Finse onderneming Empower Oy (Empower) een clementieverzoek in bij de Finse mededingings- en consumentenautoriteit (FMCA). Dit was voor de FMCA reden om een onderzoek in te stellen, Het betreffende onderzoek zou hebben uitgewezen dat Empower en Eltel zich schuldig hadden gemaakt aan bid rigging door afspraken te maken over de manipulatie van openbare aanbestedingen (r.o. 9, 27 en 35). De FMCA verzocht de Markkinaoikeus, de Finse rechtbank bevoegd voor handelsrecht, mededingingsrecht, overheidsopdrachten en internationaal privaatrecht, Eltel hiervoor een boete van 35 miljoen euro op te leggen. Vanwege het aan het licht brengen van de beweerdelijke kartelinbreuk, ging Empower vrijuit.
Volgens de Markkinaoikeus had Eltel vanaf eind oktober 2009 niet meer aan de bid rigging deelgenomen. Omdat de FMCA niet binnen 5 jaar na deze datum het verzoek om boetevaststelling bij de Markkinaoikeus had ingediend, was de Eltel verweten kartelinbreuk verjaard. Het verzoek van de FMCA werd daarom afgewezen (r.o. 11). De FMCA kon zich hiermee niet verenigen en legde de zaak voor aan de Korkein hallinto-oikeus, de hoogste Finse bestuursrechter. Die stelde prejudiciële vragen aan het Hof.
Oordeel van het Hof
De vraag van het Korkein hallinto-oikeus ziet op een casus die zich in algemene bewoordingen als volgt laat omschrijven. In het kader van een aanbestedingsprocedure heeft een onderneming een offerte ingediend die met concurrenten was afgestemd (de kartelinbreuk). De betreffende onderneming heeft de opdracht gegund gekregen en met de aanbestedende dienst een overeenkomst gesloten. De uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden en de betaling daarvoor zijn in tijd gespreid. Het Hof moet vaststellen wanneer in deze casus de kartelinbreuk kan worden geacht te zijn geëindigd. In de visie van de Korkein hallinto-oikeus komen hiervoor de navolgende tijdstippen in aanmerking het tijdstip waarop:
| (i) | de onderneming haar offerte heeft ingediend |
| (ii) | de overeenkomst is gesloten |
| (iii) | de werkzaamheden waarop de overeenkomst betrekking heeft, zijn voltooid |
| (iv) | de laatste tranche van de overeengekomen prijs is betaald |
Eltel wordt verweten zich schuldig gemaakt te hebben aan bid rigging. Een ernstige inbreuk op het kartelverbod, mits dit bewezen wordt (r.o, 25 en 29). De duur van Eltels deelname aan deze beweerdelijke inbreuk strekt zich volgens het Hof echter niet uit tot “de periode na het tijdstip waarop de wezenlijke kenmerken van de opdracht voor de aanleg van de hoogspanningslijn in kwestie – met name de totale prijs die voor deze werkzaamheden moet worden betaald – definitief zijn vastgesteld” (r.o. 33). Doorgaans verdwijnen dan immers de gevolgen van bid rigging. Na het sluiten van een overeenkomst waarin met name de aanneemsom bindend is vastgesteld, kan de aanbestedende dienst de goederen, werkzaamheden of diensten namelijk niet meer onder normale marktvoorwaarden verwerven. De nationale rechter moet bijgevolg vaststellen wanneer de wezenlijke kenmerken van de door Fingrid aan Eltel gegunde opdracht definitief zijn vastgesteld (r.o. 35). Vanaf dat moment is de verjaring gaan lopen.
Commentaar
Één enkele voortdurende inbreuk
Blijkens het besluit van de FMCA hadden Eltel en Empower vanaf oktober 2004 afspraken gemaakt over onder andere de verdeling van overheidsopdrachten voor hoogspanningslijnen. Volgens de FMCA duurde deze door Eltel betwiste inbreuk op het kartelverbod tot maart 2011 (r.o. 10). De Markkinaoikeus was het hier niet mee eens. Eltel had namelijk vanaf eind oktober 2009 niet meer aan de bid rigging deelgenomen (r.o. 11). Nadien werden er door Eltel en Empower kennelijk geen aanbestedingsopdrachten meer verdeeld. De FMCA heeft dit als zodanig onbetwist gelaten. Althans daar duidt het arrest op. Aangezien de economische gevolgen van de kartelinbreuk zich ook na eind oktober 2009 bleven voordoen, is, aldus de FMCA, die inbreuk toen niet geëindigd. Derhalve is de verjaring niet eind oktober 2009 gaan lopen. Het zal niet verbazen dat Eltel deze interpretatie heeft bestreden.
Economische gevolgen
Volgens vaste rechtspraak wordt bij inbreuken op de mededingingsregels meer gewicht toegekend aan de “economische gevolgen” van deze inbreuken, dan aan de juridische vorm ervan (zie bijvoorbeeld: Quinn Barlo arrest r.o, 40). Eigenlijk gaat de onderhavige zaak over de vraag welke economische gevolgen relevant zijn voor het verjaren van de sanctiebevoegdheid van mededingingsautoriteiten. In de visie van de FMCA en drie lidstaten had Fingrid in ieder geval tot het moment waarop zij de laatste tranche van de met Eltel overgekomen aanneemsom had betaald de gevolgen ondervonden van de Eltel verweten gedraging. Mogelijk heeft de bid rigging zelfs gevolgen gehad voor de downstream markt, indien Fingrid de te hoge aanneemsom heeft doorbereken aan haar afnemers.
Het Hof maakt in feite duidelijk dat er twee soorten economische gevolgen zijn:
| (i) | de rechtstreekse economische gevolgen: de bid rigging verhindert dat de aanbestedende dienst goederen, werken of diensten onder concurrerende voorwaarden kan inkopen |
| (ii) | de “ruimere economische gevolgen”: de schade die de marktdeelnemers als gevolg van de bid rigging lijden |
Voor de eerste categorie gevolgen kunnen mededingingsautoriteiten sancties opleggen, terwijl marktpartijen voor de tweede categorie gevolgen bij de nationale rechter schadevergoeding kunnen vorderen. Zie over deze laatste situatie de blog: Schade als gevolg van kartels wordt makkelijker vergoed.
Ten aanzien van de verjaring van de bevoegdheid van mededingingsautoriteiten om sancties op te (laten) leggen zijn de eerste categorie gevolgen relevant. Die gevolgen doen zich met betrekking tot een (solitair te beoordelen) aanbestedingszaak niet langer voor zodra de aanbestedende dienst met de kartellist een definitieve afspraak heeft gemaakt over de wezenlijke kenmerken van de opdracht, zijnde met name de aanneemsom. Vanaf dan concurreert de kartellist immers niet meer met andere aanbieders om de opdracht van deze aanbestedende dienst, want die opdracht is vergeven.
* foto van Антон Дмитриев via www.unsplash.com, het aanbestedingssymbool is van mijn hand en door mij ingevoegd
