In een uitspraak van 20 juni 2019 heeft de rechtbank Rotterdam (rechtbank) de door de Autoriteit Consument en Markt (ACM) aan Midac opgelegde boete vernietigd. De door de ACM aan het boetebesluit ten grondslag gelegde feiten konden volgens de rechtbank ook op een alternatieve wijze worden geïnterpreteerd. Als gevolg hiervan was er geen bewijs voor de overtreding van het kartelverbod.
De casus
Tractiebatterijen worden met name gebruikt in heftrucks. De prijs van dergelijke batterijen wordt voor ongeveer ⅔ bepaald door de loodprijs. In 2004 spraken diverse Nederlandse importeurs van de tractiebatterijen af om de prijs van lood rechtstreeks en op een transparantie wijze in de verkoopprijs van de batterijen tot uitdrukking te brengen. De BMWT, de branchevereniging van o.a. de importeurs van tractiebatterijen, vergemakkelijkte de afspraak door lijsten met “loodtoeslagen” te verspreiden onder haar leden. De afspraak duurde tot september 2013.
Volgens de ACM is Midac vanaf 1 januari 2013 tot en met 30 september 2013 bij de hiervoor bedoelde prijsafspraak betrokken geweest. De ACM baseerde haar oordeel op de navolgende feiten:
| (i) | de directeur van Midac belde op 12 december 2012 met een medewerker van Exide, een van de kartellisten [r.o. 9.4]; |
| (ii) | meteen aansluitend stuurde de directeur van Midac een e-mail aan de betreffende medewerker van Exide [r.o. 9.4] |
| (iii) | Midac nam zonder commentaar de door de BMWT toegezonden prijslijsten voor de eerste drie kwartalen van 2013 in ontvangst [r.o. 6.1]. |
Bij besluit van 30 juni 2017, legde de ACM Midac een boete op van € 583.000,–. De ACM stemde in met rechtstreeks beroep en stuurde het bezwaarschrift door naar de rechtbank. Die oordeelde dat de ACM toch eerst op het bezwaar moest beslissen. Nadat de ACM vervolgens het bezwaar in een besluit van 5 april 2018 ongegrond had verklaard, legde Midac de kwestie voor aan de rechtbank.
Oordeel van de rechtbank
Reeks handelingen of een voortgezette gedraging
Wanneer verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan” mag de ACM de aansprakelijkheid voor die handelingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken overtreding in haar geheel. Deze aansprakelijkheid kan zich eveneens uitstrekken over gedragingen waaraan een onderneming zelf niet heeft deelgenomen. Hiervoor moet wel komen vast te staan dat deze onderneming met haar eigen gedragingen heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers. Hiervoor is vereist dat de betreffende onderneming kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers welke plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling, of deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden.
Alternatieve verklaring
Voor de feiten die de ACM aan het boetebesluit ten grondslag had gelegd, had Midac een alternatieve verklaring gegeven. De handelwijze van de directeur van Midac kan volgens de rechtbank “ook (alleen) […] zien op een (mislukte) poging informatie over het Europese loodprijsbeleid bij [Exide] te achterhalen en dat is iets anders dan het willen bijdragen aan de” kartelafspraak zoals door de ACM wordt verweten. Hier komt bij dat Midac haar prijzen niet heeft aangepast op de wijze zoals voorgestaan door de BMWT. Zonder de contacten die de directeur Midac op 12 december 2012 met een medewerker van Exide had, resteert slechts het zonder commentaar ontvangen van prijslijsten. Dat is volgens de rechtbank “onvoldoende bewijs voor deelname aan de enkele voortdurende overtreding”.
Conclusie
Volgens de rechtbank heeft de ACM niet aangetoond dat Midac heeft willen bijdragen aan het tractiebatterijenkartel. Het beroep van Midac wordt daarom gegrond verklaard. Gelet op de fundamentele aard van het geconstateerde gebrek, het tijdsverloop en de te beoordelen periode, alsmede het punitieve karakter van het besluit, ziet de rechtbank geen ruimte om de ACM in de gelegenheid te stellen het geconstateerde gebrek te herstellen. De rechtbank herroept daarom het primaire besluit tot boeteoplegging.
Commentaar
De onderhavige zaak is tamelijk feitelijk van aard. Wat de uitspraak het bespreken waard maakt is, zijn de “strenge eisen aan de bewijsvoering” die de rechtbank hanteert voor het kunnen opleggen van een bestuurlijke boete [r.o. 8.2]. Die eisen brengen, aldus de rechtbank, mee dat de ACM een “alternatieve verklaring” voor de vastgestelde feiten niet simpelweg terzijde kan schuiven [r.o. 9.1]. Deze benadering is overigens niet nieuw. Een vergelijkbare redenering hanteerde het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in de uitspraak van 3 juli 2017 over de huizenveilingen [r.o. 5.3 en 6.27-6.28].
Wel beschouwd lijkt de ACM dus verplicht een alternatieve verklaring te onderzoeken, uiteraard mits de bewijsmiddelen dit verhaal niet uitsluiten. Mocht de ACM ook na een dergelijk onderzoek niet overtuigd zijn, dan kan het alternatieve verklaring slechts met een nadere motivering worden afgewezen.
De ACM kan nog in hoger beroep bij het CBb. Het is dus afwachten of de uitspraak van de rechtbank standhoudt.
