Het verstrekken van misleidende informatie kan kartelinbreuk vormen

In een arrest van 23 januari 2018 heeft het Hof van Justitie (Hof) bepaald dat een mededingingsregeling bestaande uit het verstrekken van misleidende informatie, een met het kartelverbod strijdige doelbeperking vormt.

De casus

De Amerikaanse dochter van Hoffmann-La Roche, Genentech, had twee medicijnen ontwikkeld: Avastin® en Lucentis®. Hoewel Lucentis® speciaal bedoeld was voor oogziekten, schreven Italiaanse artsen in de praktijk regelmatig Avastin® voor. Avastin®, bestemd voor de behandeling van bepaalde tumoren, was namelijk goedkoper. Dit ‘off-label’-gebruik van Avastin® lijkt in overeenstemming met de Europese en Italiaanse regels geweest te zijn.

In Italië werd Lucentis® door Novartis op de markt gebracht krachtens door Genentech verstrekte licentie. Avastin® werd daarentegen door Roche SpA verkocht. De Italiaanse mededingingsautoriteit, de Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), stelde na onderzoek vast dat Hoffmann-La Roche en Novartis een “mededingingsregeling” hadden gesloten met als doel “om berichten te vervaardigen en te verspreiden waarmee bij het publiek onrust werd opgewekt over de veiligheid van het gebruik van Avastin® in de oogheelkunde, en om wetenschappelijke gegevens die in een andere richting wezen, te bagatelliseren” (r.o. 32).  Voor deze overtreding van het kartelverbod, die Italiaanse gezondheidsdienst aanzienlijke meerkosten opleverde, werden Hoffmann-La Roche en Novartis beboet. Tegen dit besluit gingen zowel Hoffmann-La Roche als Novartis in beroep. Zo kwam de zaak terecht bij de Italiaanse Raad van State. Die stelde prejudiciële vragen aan het Hof.

Oordeel van het Hof

Relevante markt

Partijen meenden dat zij geen concurrenten van elkaar waren. Lucentis® en Avastin® zouden immers niet tot dezelfde markt behoren [r.o. 35].

Het Hof wijst er allereerst op dat de nationale mededingingsautoriteit niet mag onderzoeken of het off-label gebruik van een medicijn voor een bepaalde aandoening in overeenstemming is met het Unierecht. Daarvoor zijn andere autoriteiten beter geëquipeerd [r.o. 60]. Blijkt het betreffende medicijn voor de behandeling van de betrokken aandoeningen toegelaten, dan mag de nationale mededingingsautoriteit dit medicijn tot dezelfde markt rekenen als de andere medicijnen die voor dezelfde aandoening zijn toegelaten [r.o. 67].

Licentie als nevenrestrictie

De informatieverstrekking met betrekking tot het gebruik van Avastin® voor oogziekten, maakten volgens partijen onderdeel uit van de licentieovereenkomst. Bijgevolg zou de informatieverstrekking een toelaatbare nevenrestrictie vormen.

Een nevenrestrictie is vanuit mededingingsoogpunt slechts toelaatbaar, indien de hoofdtransactie zonder deze beperking niet zou kunnen worden uitgevoerd. “Het feit dat die transactie zonder de restrictie in kwestie gewoon moeilijker te realiseren is of minder winstgevend is, leidt er niet toe dat die restrictie objectief noodzakelijk is, hetgeen zij moet zijn om als nevenrestrictie te kunnen worden aangemerkt. Een dergelijke uitlegging zou immers erop neerkomen dat dit begrip wordt uitgebreid tot beperkingen die niet strikt noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de primaire transactie” [r.o. 71]. In de visie van het Hof is de mededingingsregeling van partijen niet objectief noodzakelijk voor de uitvoering van de verstrekte licentie [r.o. 73].

Gezondheidsbeweringen als doelbeperking

Op grond van de Europese geneesmiddelenregelgeving is de houder van de vergunning voor het in de handel brengen (VHB) van een bepaalde medicijn verplicht zowel het Europees Geneesmiddelenbureau (EMA) als de Commissie naar waarheid over beweerdelijke risico’s van het betrokken medicijn te informeren r.o. 83-84].

In de onderhavige zaak hebben partijen echter geprobeerd “de concurrentiedruk op de afzet van Lucentis® door het gebruik van Avastin® voor de behandeling van oogaandoeningen” te beperken. De mededingingsregeling tussen Hoffmann-La Roche en Novartis had dus tot doel “een kunstmatige differentiatie tussen die twee geneesmiddelen te bewerkstelligen” [r.o. 89]. “Gelet op de kenmerken van de markt van het geneesmiddel” is volgens het Hof daarom sprake van een doelbeperking [r.o. 93-94].

Commentaar

Doelbeperking

Dankzij het hierboven besproken arrest kunnen we weer een afspraak aan de catalogus met doelbeperkingen toevoegen: de afspraak om misleidende informatie te verstrekken. Gelet op de bijzonderheden van de casus, valt het oordeel van het Hof op dit punt te begrijpen. Dit laat onverlet dat voor de kwalificatie van een afspraak als doelbeperking steeds naar de omstandigheden van het geval gekeken moet worden.

Nevenrestrictie

De eisen die het Hof aan een nevenretrictie stelt, zijn ontleend aan het MasterCard arrest [r.o. 91]. Ook in de onderhavige zaak lijkt het Hof dus te verlangen dat zonder een nevenrestrictie, de hoofdtransactie absoluut niet gerealiseerd kan worden. De vraag is vervolgens hoe dat moet worden vastgesteld.

Uit het MasterCard arrest volgt dat de noodzakelijkheid van een nevenrestrictie kan worden bepaald aan de hand van een “contrafeitelijke hypothese” (de zogenaamde ‘counterfactual‘) [r.o. 108-109 en 111]. Kort gezegd worden  hierbijde potentiële effecten van de overeenkomst in kwestie vergeleken met de situatie die zonder de overeenkomst zou ontstaan.

door | 31 januari 2018 | Mededinging & Marktregulering

Gerelateerde artikelen

ZOEKEN

MIJN VAKGEBIED

ACM boete voor aannemer wegens prijslenen

ACM boete voor aannemer wegens prijslenen

De Autoriteit Consument en Markt (AMC) heeft in een besluit van 28 februari 2024 een aannemer beboet wegens prijslenen (ook wel ‘cover pricing’ genoemd). Het besluit is vooral lezenswaardig vanwege de wijze waarop de clementieregeling is toepast. Hoewel de ACM ten...

Lees meer
ACM beboet deelnemers aan het wortelkartel

ACM beboet deelnemers aan het wortelkartel

De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft in een besluit van 7 december 2023 aan vier verwerkers van wortelen boetes van in totaal ruim 2,5 miljoen euro opgelegd voor het verdelen van de markt voor waspeen en Parijse wortelen. Dergelijke afspraken vormen volgens de...

Lees meer
Ook verkoop van aandelen valt onder de Didam-jurisprudentie

Ook verkoop van aandelen valt onder de Didam-jurisprudentie

Blijkens een vonnis van 17 oktober 2023 van de rechtbank West-Brabant-Zeeland (Rechtbank) moet een overheidslichaam ook bij de verkoop van aandelen in een onderneming rekening houden de regels uit het Didam-arrest. In het voorliggende geval hadden de gemeenten...

Lees meer
Noot bij het Interfel arrest

Noot bij het Interfel arrest

In de blog Bovenwettelijke landbouwvoorschriften kunnen algemeen verbindend worden verklaard is het Interfel arrest van 29 juni 2023 van het EU Hof van Justitie van het EU Hof van Justitie (Hof) reeds beschreven en kort van commentaar voorzien. Het commentaar is nu...

Lees meer