In een arrest van 17 november 2022 heeft het Hof van Justitie (Hof) duidelijk gemaakt dat in beginsel de MEO-test moet uitwijzen of een onderneming door een overheidsmaatregel wordt begunstigd. In het kader van deze test moet onder andere de marktconformiteit van de maatregel in kwestie onderzocht. De doelstellingen die overheid met deze maatregel nastreeft zijn daarbij irrelevant.
De casus
In 2010 voerde de Italiaanse centrale overheid een wettelijke regeling in die regionale overheden de mogelijkheid bood om luchthavens en luchtvaartmaatschappijen te financieren. Op basis van deze regeling stelde de Sardijnse overheid uitvoeringshandelingen vast. Hierin werden drie soorten activiteiten omschreven waarvoor de luchthavenexploitanten op het eiland Sardinië financiering konden verkrijgen voor het tijdvak 2010-2013, namelijk:
| 1. | toename van het luchtverkeer door luchtvaartmaatschappijen |
| 2. | promotie van Sardinië als toeristische bestemming door luchtvaartmaatschappijen |
| 3. | verdere promotieactiviteiten door andere externe dienstverleners dan de luchtvaartmaatschappijen |
De aan luchtvaartmaatschappijen toe te kennen financiering mocht alleen het verschil dekken tussen (i) de kosten gemoeid met de uitvoering van het activiteitenplan en (ii) de opbrengst van de verkochte tickets. De Spaanse luchtvaartmaatschappij Volotea sloot een overeenkomst met de exploitant van de luchthaven van om tegen betaling:
| 1. | nieuwe luchtverbindingen tot stand te brengen |
| 2. | marketing- en reclamediensten te verrichten |
| 3. | de capaciteit voor de ontvangst van passagiers uit te breiden |
De Britse luchtvaartmaatschappij easyJet sloot overeenkomsten met de exploitanten van de luchthavens van Olbia en om tegen betaling:
| 1. | nieuwe luchtverbindingen tot stand te brengen of in stand te houden |
| 2. | marketing- en reclamediensten te verrichten |
De Italiaanse centrale overheid meldde de regeling na uitvoering aan bij de Europese Commissie. Die stelde in een besluit van 29 juli 2016 (Staatssteunbesluit) vast dat sprake was van niet met de interne markt verenigbare staatssteun. Italië werd opgedragen de steun met rente terug te vorderen. Zowel Volotea als easyJet gingen in beroep bij het Gerecht van Europese Unie (Gerecht). Beide beroepen werden in arresten van 13 mei 2020 verworpen:
| zaak T‑607/17 (Volotea) |
| zaak T-8/18 (easyJet) |
Zowel de Volotea als easyJet legden de zaak vervolgens voor aan het Hof.
Oordeel van het Hof
Toepasselijkheid MEO-beginsel
Het Gerecht had geoordeeld dat de vraag of de Sardijnse overheid via de exploitanten van de beide luchthavens een voordeel had verstrekt aan Volotea en easyJet, niet moest worden onderzocht aan de hand van het (MEO-beginsel). Gelet op de nagestreefde doelstellingen van openbaar beleid, zou dit beginsel niet van toepassing zijn (r.o. 99).
Het Hof wijst erop dat een maatregel slechts staatssteun vormt indien alle vijf de criteria van artikel 107 lid 3 VWEU zijn vervuld (r.o. 102). In verband hiermee moet worden nagegaan of een of meer ondernemingen een voordeel ontvangen. Het begrip “voordeel” ziet “niet alleen op positieve prestaties zoals subsidies, maar eveneens op maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van de begunstigde onderneming of ondernemingen drukken en derhalve van gelijke aard zijn als subsidies en identieke gevolgen hebben” (r.o. 104). Voor de vraag of sprake is van een voordeel “is de aard van de doelstellingen die worden nagestreefd door de lidstaat die deze maatregelen heeft genomen” irrelevant (r.o. 106). Het bestaan van een voordeel dient in principe beoordeeld te worden aan de hand van het MEO-beginsel, tenzij (r.o. 109):
| (i) | het overheidsgedrag niet kan worden vergeleken met het gedrag van een marktdeelnemer, of |
| (ii) | de overheidsinstantie handelt in zijn hoedanig van overheid |
Overeenkomstig het MEO-beginsel wordt een onderneming niet begunstigd indien “de transactie waarbij het [ ] voordeel werd toegekend, gelet op de winstprognoses ervan op korte of langere termijn en gelet op de andere met die transactie samenhangende commerciële of economische belangen, in economisch, commercieel en financieel opzicht [ ten tijde van de toekenning ] als rationeel kon worden beschouwd” (r.o. 113-114).
Het feit dat de overheid met een bepaalde maatregel doelstellingen van openbaar beleid nastreeft, staat niet aan de toepasselijkheid van het MEO-beginsel in de weg. “Bij de meeste overheidsmaatregelen die als “staatssteun” zouden kunnen worden aangemerkt en met het oog daarop aan dit beginsel kunnen worden getoetst, worden immers uit de aard der zaak doelstellingen van openbaar beleid nagestreefd.” De toepassing van het MEO-beginsel “heeft echter tot gevolg dat deze maatregelen onderzocht moeten worden zonder rekening te houden met dergelijke doelstellingen […] en zonder de met de hoedanigheid van de staat als overheidsmacht verband houdende voordelen in aanmerking te nemen waartoe de verwezenlijking van deze doelstellingen kan leiden” (r.o. 120).
Geen verplichting een aanbestedingsprocedure te volgen
Indien de overheidsinstantie die goederen wil kopen of verkopen daartoe een onpartijdige en niet-discriminerende aanbestedingsprocedure volgt, kan het bestaan van een voordeel worden uitgesloten. Een dergelijke procedure hoeft echter niet altijd te worden gevolgd. Bovendien zijn er andere middelen om het bestaan van een voordeel uit te sluiten, zoals een onafhankelijke taxatie of een betrouwbare, stringente en volledige beoordeling van de relevante kosten (r.o. 125-128). Het niet doorlopen van een aanbestedingsprocedure toont dus niet het bestaan van een voordeel aan (r.o. 132).
Werkelijke behoefte
Het Gerecht had “louter “[in] twijfel [getrokken]” of de marketingdiensten waarop de overeenkomsten tussen de luchthavenexploitanten en de luchtvaartmaatschappijen betrekking hadden, beantwoordden aan „de werkelijke behoeften” van de” Sardijnse overheid. In het verlengde hiervan had de Gerecht nagelaten te onderzoeken of de Commissie had bepaald “of overeenkomsten tussen de luchthavenexploitanten en de luchtvaartmaatschappijen normale markttransacties vormden”. Bijgevolg had het Gerecht ten onrechte aangenomen dat Volotea en easyJet begunstigd waren door de contracten die ze met exploitanten van luchthavens van Olbia en Calgliari gesloten hadden (r.o. 133-138).
Vernietiging
Het Hof vernietigt beide bestreden arresten van het Gerecht. Het Staatssteunbesluit treft eenzelfde lot voor zover het betrekking heeft op Volotea en easyJet.
Commentaar
Toepasselijkheid MEO-test
De vraag of een maatregel de begunstigde onderneming een voordeel oplevert in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU, dient bij wijze van uitgangspunt te worden beantwoord aan de hand van de MEO-test. Het Hof noemt twee situaties wanneer dit het geval is:
(i) het overheidsgedrag niet kan worden vergeleken met het gedrag van een marktdeelnemer
In dit kader verwijst het Hof naar het Chronopost arrest dat betrekking heeft op de basispostdienst. De aanbieder moet deze dienst verzekeren “ook in gebieden met een geringe bevolkingsdichtheid, waarin de posttarieven niet volstaan om de kosten van de betrokken dienstverrichting te dekken”. De hiervoor benodigde infrastructuur kan “niet vanuit een louter economisch perspectief worden opgezet en in stand gehouden”. Gelet hierop is de situatie van de aanbieder van de basispostdienst niet “te vergelijken met die van een particuliere groep ondernemingen die niet in een gereserveerde sector werkzaam zijn” (r.o. 31-38).
(ii) de overheidsinstantie handelt in zijn hoedanig van overheid.
In het arrest wordt deze situatie niet uitgewerkt. In randnummer 17 van de Mededeling over het begrip staatssteun (Mededeling) legt de Commissie echter uit dat artikel 107 lid 1 VWEU niet van toepassing is op het handelen van de Staat wanneer het om “uitoefening van overheidsgezag” gaat, of wanneer organen die onder de Staat vallen, handelen “in hun hoedanigheid van overheid”. In dat kader noemt de Commissie meerdere voorbeelden.
Toepassing van de MEO-test
De standaardredenering bij de toepassing van de MEO-test is dat nagegaan moet worden of de overheidsinstantie heeft gehandeld zoals een marktdeelnemer in de markteconomie onder normale marktomstandigheden zou hebben gedaan. Hierbij moet worden uitgegaan van een een normaal voorzichtige en verstandige particuliere marktdeelnemer die zich in een situatie bevindt die die van de staat zo dicht mogelijk benadert. Het onderhavige arrest voegt daar aan toe dat bij de toepassing van de MEO-test geen rekening mag worden met:
| (i) | de eventuele doelstellingen van de algemeen belang die de overheidsinstelling met de maatregel nastreeft, en |
| (ii) | de voordelen die verband houden met de positie van de staat als openbare autoriteit en die de uitvoering van de onder (i) bedoelde doelstellingen met zich mee kan brengen |
De consequentie van deze toevoeging wordt duidelijk als gekeken wordt naar bijvoorbeeld het besluit van 10 maart 2020 van de Commissie betreffende het opkopen van visvergunningen door het Waddenfonds. Volgens de Commissie werden de vissers hierdoor bevoordeeld. Het Waddenfonds kocht de vergunningen op om “delen van de Waddenzee te kunnen sluiten voor garnalenvangst teneinde het milieu beter te beschermen”. Volgens de Commissie was er sprake van een voordeel dat niet op de vrije markt te verkrijgen viel. In de visie van de Commissie lijkt de doelstelling van de opkopende overheidsinstelling bepalend te zijn voor de vraag of er een voordeel wordt verstrekt of niet. Deze interpretatie betekent in wezen dat elk goed of elke dienst die een overheidsinstelling in het algemeen belang koopt en bijgevolg niet te gelde maakt, een voordeel oplevert voor de verkoper. In het onderhavige arrest wijst het Hof op dit aspect door op te merken dat bij de meeste overheidsmaatregelen die als staatssteun zouden kunnen worden aangemerkt uit de aard der zaak doelstellingen van openbaar beleid worden nagestreefd. Bijgevolg had de Commissie bij de beoordeling van de opkoopregeling van de visserijvergunningen de hiermee beoogde vangstbeperking buiten beschouwing moeten laten.
Werkelijke behoefte
Staat de marktconformiteit vast, dan moet vervolgens nagegaan worden of de verkoper door de maatregel desondanks een voordeel heeft gekregen dat hij “onder normale marktvoorwaarden” niet zouden hebben verkregen. Dit doet zich volgens het Hof voor als de maatregel niet voorziet in “reële behoeften” van de overheidsinstelling in kwestie (r.o. 120-121). Alsdan is volgens het Ryanair arrest van een normale handelstransactie geen gesprake (r.o. 147). Met betrekking tot laatstbedoeld aspect wordt meestal verwezen naar het BIA arrest. Die zaak had betrekking op de aankoop van vouchers voor een veerdienst door de Spaanse provincie Biskaje. Met de vouchers wilde de provincie onder andere reizen voor in Biskaje wonende bejaarden subsidiëren. De prijs die werd betaald was marktconform. Het probleem was echter niet de aankoop zelf, maar de gekochte hoeveelheid. Er waren namelijk veel meer vouchers gekocht dan waar behoefte aan was (r.o. 61 en 74- 76). Een normale marktpartij zou dit niet doen. De rederij die de veerdienst verzorgde werd daarom bevoordeeld.
* foto van Randy Fath via Pixabay.com
