In het kader van een voorgenomen fusie tussen Ernst & Young (EY), had KPGM Denemarken (KPMG DK) een overeenkomst met KPGM International opgezegd, nog voordat de Deense mededingingsautoriteit groen licht had gegeven voor de concentratie. Uit een arrest van 31 mei 2018 van het Europese Hof van Justitie (Hof) blijkt dat deze handelwijze geen ‘gun jumping’ vormt.
De casus
De Deense tak van het accountantskantoor KPMG maakte geen volwaardig onderdeel uit van het KPMG netwerk. In plaats daarvan hadden KPMG DK met KPMG International een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Op basis van deze overeenkomst kon KPMG DK op exclusieve basis deel uit maken van KPMG International in Denemarken.
In 2013 besloot KPMG DK te gaan fuseren met EY. In de hiertoe gesloten overeenkomst, was bepaald dat KPMG DK zich zou terugtrekken uit het KPMG netwerk. In verband hiermee zegde KPMG na ondertekening van de fusieovereenkomst met EY met onmiddellijke ingang de samenwerkingsovereenkomst met KPMG International op. Dit was voor KPGM International aanleiding om enkele dagen na de opzegging in Denemarken een “nieuwe dienst voor audits en controle van jaarrekeningen” op te zetten. Sommige klanten van KPMG DK besloten vervolgens om van accountant te wisselen. Zij kozen voor de nieuwe dienst van KPMG International of zelfs voor een andere aanbieder.
De voorgenomen fusie tussen KPMG DK en EY werd bij de Deense mededingingsautoriteit gemeld. Hoewel er goedkeuring werd verleend voor de fusie, stelde de Deense mededingingsautoriteit zich op het standpunt dat het voortijdig opzeggen van de samenwerkingsovereenkomst door KPMG DK de zgn. ‘standstill’ verplichting schond en dus ‘gun jumping’ vormde. De Deense mededingingsautoriteit meende dat KPMG DK en EY een meldingsplichtige concentratie tot stand hadden gebracht vóórdat daarvoor groen licht was gegeven. EY ging in beroep tegen het besluit van de Deense mededingingsautoriteit bij de Sø- og Handelsret (Maritiem en Handelsgerecht). Dit gerecht twijfelde over de vraag of er sprake was van ‘gun jumping’. Hoewel de Europese concentratieverordening (CoVo) niet van toepassing was, stelde het Deense gerecht toch prejudiciële vragen aan het Hof. De Deense concentratiecontroleregels waren immers gebaseerd op de CoVo.
Oordeel van het Hof
Volgens het Hof komt een concentratie slechts tot stand “na een transactie die geheel of gedeeltelijk, feitelijk dan wel rechtens bijdraagt aan een zeggenschapswijziging bij de doelonderneming”. Het was voor het Hof duidelijk dat de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst met KPMG International door KPMG DK samenhing met de voorgenomen fusie en bovendien “markteffecten” teweeg had gebracht. Voor de vraag of er sprake is van ‘gun jumping’ is dat evenwel niet relevant. Doorslaggevend is, aldus het Hof, dat EY door de opzegging geen zeggenschap had gekregen over KPMG DK. Na de opzegging was KPMG DK immers als zelfstandige onderneming op de Deense markt actief gebleven.
Commentaar
Ondernemingen die een concentratie beogen, moeten hun transactie onder voorwaarden melden bij de mededingingsautoriteit(en). In voorkomend geval verbiedt de ‘standstill’ verplichting de betrokken ondernemingen om de voorgenomen transactie voortijdig te realiseren. Goedkeuring van de mededingingsautoriteit moet eerst worden afgewacht. Dat overtreding van de ‘standstill’ verplichting een serieuze overtreding van de mededingingsregels vormt, blijkt bijvoorbeeld uit de forse boete die de Europese Commissie (Commissie) bij besluit van 24 april 2018 heeft opgelegd aan Altice.
Het besproken arrest inzake EY en KPMG DK laat echter zien dat er pas van ‘gun jumping’ sprake is, als de overnemende partij al zeggenschap heeft gekregen over de over te nemen onderneming nog voordat een mededingingsautoriteit deze concentratie heeft geaccordeerd.
De vraag is of de zaak hiermee voor EY af is. De door KPMG DK en EY gemaakte afspraak dat KPMG DK de overeenkomst met KPMG International met onmiddellijke ingang zou opzeggen, moet volgens het Hof (r.o. 57) namelijk aan het kartelverbod worden getoetst. De opzegging door KPMG DK had namelijk “effecten” op de markt, want het vormde voor klanten van KPMG DK aanleiding om een andere accountant te zoeken. Bovendien trad KPMG International toe tot de Deense markt. Deze overweging van het Hof doet denken aan het BIDS arrest (r.o. 31) waarin het Hof oordeelde dat een afspraak die ertoe strekt “de marktstructuur gevoelig te wijzigen” in strijd is met het kartelverbod. In de BIDS zaak hadden Ierse slachthuizen afgesproken dat bepaalde slachthuizen hun deuren zouden sluiten. De overblijvende slachthuizen zouden zo beter kunnen renderen. De bedoelde afspraak was, aldus het Hof, duidelijk in strijd met het kartelverbod (r.o. 34). In het onderhavige geval lijkt echter niet zonder meer te kunnen worden aangenomen dat de afspraak om de samenwerkingsovereenkomst met KPMG International op te zeggen ertoe strekte “markteffecten” te weeg te brengen. Het is maar de vraag of de opzegging naar haar aard kan worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging.
Het in deze blog besproken arrest vormt hoe dan ook een belangrijke vingerwijzing voor de praktijk. Het verbod op ‘gun jumping’ staat er niet aan in de weg dat partijen die betrokken zijn bij een concentratie, voorbereidende handelingen mogen verrichten. Dergelijke handelingen moeten niet alleen worden getoetst aan de regels van de concentratiecontrole, maar ook aan het kartelverbod. Soms kan men door de kat of de hond worden gebeten.
