In een arrest 19 januari 2023 heeft het EU Hof van Justitie (Hof) geoordeeld dat een producent door middel van zijn distributeurs misbruik kan maken van zijn machtspositie. Verder mag een nationale mededingingsautoriteit niet zonder meer aannemen dat het (indirect) bedingen van exclusiviteit door een producent met een machtspositie zonder meer misbruik vormt. De bewijswaarde van het door de betrokken producent in verband hiermee aangedragen tegenbewijs dient te worden onderzocht.
De casus
Unilever is onder ander actief in de productie en verkoop van levensmiddelen, waaronder voorverpakte ijsjes. In Italië distribueert Unilever deze voorverpakte ijsjes voor consumptie “buitenshuis”, dat wil zeggen buiten de woning van de consument, via een netwerk van 150 distributeurs. Deze distributeurs waren verplicht hun afnemers, dat wil zeggen bars, cafés, sportclubs, zwembaden of andere ontspanningsgelegenheden, aan een exclusiviteitsclausule te binden. Verder werden de afnemers door middel van kortingen en commissie ontmoedigd om hun overeenkomst op te zeggen, teneinde zich bij concurrenten van Unilever te bevoorraden.
La Bomba Snc, een concurrent van Unilever, diende een klacht in bij de Italiaanse Mededingingsautoriteit (AGCM). Die stelde in een besluit van 31 oktober 2017 vast dat Unilever in strijd met artikel 102 VWEU misbruik had gemaakt van haar machtspositie, door de groei van haar concurrenten op de markt van individueel verpakt impulsijs te belemmeren. De AGCM legde hiervoor uitsluitend aan Unilever – dus niet aan de distributeurs – een boete op van euro 60 miljoen. Het door Unilever tegen dit besluit ingestelde beroep, werd door de Latiumse bestuursrechter in eerste aanleg verworpen. Daarop ging Unilever in hoger beroep bij de Italiaanse Raad van State. Die rechter stelde tenslotte prejudiciële vragen aan het Hof.
Oordeel van het Hof
Eerste prejudiciële vraag – gedragingen van de distributeurs
Het Hof formuleert als uitgangspunt dat de in het kader van bijvoorbeeld een distributieovereenkomst gemaakte afspraken, in beginsel geen eenzijdige handeling vormen. Deze afspraken maken daarentegen deel uit van de betrekkingen tussen de partijen bij de overeenkomst en vallen dus in beginsel onder het kartelverbod (artikel 101 VWEU) (r.o. 26). Dit uitgangspunt laat echter onverlet dat de gedragingen van juridisch onafhankelijke distributeurs aan een producent kunnen worden toegerekend. In voorkomend geval kan deze producent misbruik maken van zijn machtspositie (r.o. 27). Deze situatie kan zich voordoen wanneer de aan de onderneming met een machtspositie ten laste gelegde gedraging feitelijk zijn verricht volgens specifieke instructies van de producent en dus geschiedde in het kader van de uitvoering van het eenzijdig door deze producent vastgesteld beleid waaraan de betrokken distributeurs zich dienden te houden. Alsdan vormen de distributeurs louter het instrument voor de territoriale uitvoering van het commerciële beleid van deze producent (r.o. 29-31). Voor toerekening hoeft niet te worden aangetoond dat de betrokken distributeurs een economische eenheid vormen met hun producent, en al evenmin dat er sprake is van een “hiërarchisch” verband dat voortvloeit uit een systematische en constante reeks aan voor de distributeurs bestemde aanwijzingen die invloed kunnen uitoefenen op de beslissingen die zij nemen in verband met hun respectieve activiteiten (r.o. 32).
Tweede prejudiciële vraag – waardering door Unilever aangeboden bewijs
Unilever had in de procedures bij de AGCM een economische analyse overgelegd waaruit zou blijken dat de gewraakte exclusiviteitsclausules even efficiënte concurrenten niet van de markt konden uitsluiten. De AGCM had de bewijswaarde van deze analyse niet onderzocht, aangezien het gebruik van exclusiviteitsclausules door een onderneming met een machtspositie zou volstaan om misbruik van die positie vast te stellen (r.o. 5).
Volgens het Hof kan misbruik van een machtspositie worden vastgesteld, wanneer de verweten gedraging een uitsluitingseffect heeft gehad ten aanzien van concurrenten die qua kostenstructuur, innovatiecapaciteit of kwaliteit even efficiënt zijn als degene die de laakbare gedraging heeft verricht, of wanneer die gedraging berustte op het gebruik van andere middelen dan die welke vallen onder de “normale” concurrentie. In voorkomend geval is het aan de mededingingsautoriteiten om aan te tonen dat een gedraging misbruik oplevert in het licht van alle relevante feitelijke omstandigheden van die gedraging, “met inbegrip van die welke naar voren komen uit het bewijs dat de onderneming met een machtspositie als verweer heeft aangedragen” (r.o. 39-40). De vaststelling dat een verweten gedraging daadwerkelijk mededingingsverstorende effecten heeft gehad, dient in beginsel te berusten op tastbare bewijzen. Die bewijzen behoren verder te gaan dan een loutere hypothese, of een aanname die gebaseerd is op – door empirische onderzoeken of gedragsstudies bevestigde – bevindingen van de economische wetenschappen (r.o. 41-44).
In het Hoffman-La Rocche arrest heeft het Hof inderdaad bepaald dat exclusiviteitsclausules waarbij contractanten zich ertoe verbinden om zich voor al hun behoeften, of voor een groot gedeelte daarvan, te bevoorraden bij een onderneming met een machtspositie naar hun aard misbruik van een machtspositie vormen (r.o. 89). Dit laat echter onverlet dat exclusiviteitsclausules, net als kortingssystemen, objectief gerechtvaardigd kunnen zijn. Bovendien kan het voor de mededinging nadelige uitsluitingseffect worden gecompenseerd, of zelfs overtroffen door voordelen op het vlak van efficiëntie die ook de verbruiker ten goede komen. Hoewel exclusiviteitsclausules naar hun aard aanleiding geven tot legitieme bezorgdheid over mededinging, is hun vermogen om concurrenten uit te sluiten dus niet automatisch (r.o. 49-51). Wanneer een onderneming met een machtspositie onder overlegging van bewijs betwist dat de door haar gehanteerde exclusiviteitsclausules daadwerkelijk even efficiënte concurrenten van de markt konden uitsluiten, mag de mededingingsautoriteit dat bewijsmateriaal niet buiten beschouwing laten zonder de bewijswaarde ervan te onderzoeken (r.o. 52-61).
Commentaar
Economische eenheid
De gewraakte gedraging was door de AGCM uitsluitend aan Unilever toegerekend, omdat zij samen met haar distributeurs een economische eenheid zou vormen. Unilever had zich immers “in zekere mate gemengd in het handelsbeleid van de distributeurs”, zodat deze niet onafhankelijk handelden bij de keuze voor het handelsbeleid ten aanzien van hun afnemers (conclusie A-G Rantos randnr. 11). In dit kader verwees de AGCM naar het Suiker Unie arrest (Besluit randnr. 450). Volgens dit arrest kan een tussenpersoon immers samen met zijn principaal een economische eenheid vormen, indien hij feitelijk een hulporgaan is dat de instructies van de principaal moet opvolgen (r.o. 480).
Toerekening
Het Hof kiest evenwel voor een andere benadering dan de AGCM. Juridisch onafhankelijke distributeurs die met betrekking tot de wederverkoop specifieke instructies van de producent met een economische machtspositie moeten opvolgen, zijn volgens het Hof in wezen niet meer dan het instrument waarmee deze producent zijn commercieel beleid ten uitvoer legt. De gedragingen waarmee de distributeurs uitvoering geven aan de hiervoor bedoelde instructies zijn eenzijdig door de producent bepaald en moeten daarom aan hem worden toegerekend. Zodoende kan de producent worden beschouwd als de pleger van die gedragingen en dus – indien nodig – als de enige partij die daarvoor verantwoordelijk is in de zin van artikel 102 VWEU.
* Foto van hojene via pixabay.com
