In een arrest van 7 november 2019 heeft het Hof van Justitie (Hof) geoordeeld dat TenderNed geen op zichzelf staande economische activiteiten verricht. De financiering van TenderNed door de Nederlandse overheid is bijgevolg niet onderworpen aan de staatssteunregels.
De casus
TenderNed is een elektronisch aanbestedindingsplatform waar Nederlandse aanbestedende diensten op grond van artikel 1.18 Aanbestedingswet 2012 hun opdrachten moeten publiceren. Het platform is opgezet en wordt beheerd door PIANOo, het Expertisecentrum Aanbesteden van het ministerie van Economische Zaken.
Op 6 april 2012 hebben de Stichting Crow, Negometrix, CTM Solution en Stillpoint Applications (Klagers) bij de Europese Commissie (Commissie) een klacht ingediend met het verzoek om vast te stellen dat de door de Nederlandse overheid verstrekte financiering voor de oprichting en exploitatie van TenderNed onrechtmatige staatssteun vormt.
In een besluit van 18 december 2014 stelde de Commissie vast dat TenderNed niet kwalificeert als onderneming, Bijgevolg was er geen sprake van onrechtmatige staatssteun. Klagers gingen tegen dit besluit in beroep bij het Gerecht. Nadat zij in een arrest van 28 september 2017 in het ongelijk waren gesteld, stelden zij hoger beroep in bij het Hof.
Oordeel van het Hof
Klacht
De twee belangrijkste functionaliteiten van TenderNed zijn de zogenaamde “publicatiemodule” en de “inschrijvingsmodule” (r.o. 39). In de visie van Klagers heeft het Gerecht ten onrechte vastgesteld “dat de door TenderNed verrichte activiteiten, met name de inschrijvingsmodule, niet van economische aard zijn en dat de betrokken maatregel geen staatssteun […] inhield” (r.o. 9).
Toetsingskader
Voor de vraag of de activiteiten van TenderNed economisch van aard zijn, dan wel verband houden met de uitoefening van overheidsbevoegdheid, is het Gerecht terecht nagegaan of de activiteiten van TenderNed “door hun aard, hun doel en de regels waaraan zij onderworpen zijn, verband houden” met laatstbedoelde bevoegdheid (r.o. 16-17).
Volgens Klagers heeft het Gerecht op basis van een onjuiste beoordeling van de feiten geoordeeld dat de door TenderNed aangeboden functionaliteiten daadwerkelijk moeten worden opgevat als onderling verbonden. Het Hof deelt deze kritiek niet. Het Gerecht heeft immers ten aanzien van elk van de afzonderlijke functies van TenderNed onderzocht of die verband kunnen houden met de uitoefening van de overheidsbevoegdheid. Hierbij is het Gerecht tot de conclusie gekomen dat dit het geval is (r.o. 30-31).
Niet te scheiden activiteiten
Een economische activiteit die niet gescheiden kan worden van andere activiteiten die verband houden met de uitoefening van overheidsbevoegdheid, maakt deel uit van de uitoefening van openbaar gezag. Eerstbedoelde activiteit vormt daarom geen afzonderlijke economische activiteit (r.o. 18-19 en 44).
Twee activiteiten zijn naar het oordeel van het Hof niet te scheiden wanneer de ene activiteit grotendeels onbruikbaar zou worden zonder de andere (Compass-Datenbank arrest, r.o. 41), of wanneer deze twee activiteiten nauw met elkaar verbonden zijn (Selex Sistemi Integrati arrest, r.o.76 en 77). Zo bezien heeft het Gerecht op basis van de feitelijke beoordeling van de afzonderlijke functionaliteiten van TenderNed op goede gronden geconcludeerd dat de inschrijvingsmodule niet van de publicatiemodule kan worden losgekoppeld (r.o. 45). Het scheiden van de inschrijvingsmodule van de publicatiemodule, of zelfs het volledig verwijderen van deze module uit de opzet van TenderNed, zou de activiteiten van TenderNed bemoeilijken en de doelstellingen van de Aanbestedingsrichtlijnen ondermijnen (r.o. 43).
Commerciële platforms
Of commerciële platforms wel of niet in staat zijn diensten aan te bieden “die noodzakelijk zijn om de door de Nederlandse autoriteiten nagestreefde doelstellingen van algemeen belang te verwezenlijken” blijkt tot slot geen relevant criterium te zijn voor beantwoording van de vraag of de activiteiten van TenderNed een economisch karakter hebben. Daarvoor is, aldus het Hof, uitsluitend het in het arrest besproken toetsingskader relevant (r.o. 46-47).
Commentaar
Wat het onderhavige arrest vooral lezenswaardig maakt, is het feit dat commerciële platforms diensten aanbieden die – vermoedelijk ten dele – vergelijkbaar zijn met diensten die TenderNed aanbiedt. De betreffende diensten van TenderNed blijken daarmee echter niet noodzakelijkwijs economisch van aard te zijn. De activiteiten van TenderNed moeten naar het oordeel van het Hof los van deze omstandigheid worden gekwalificeerd op de wijze zoals uiteengezet in het arrest. Het is alleen jammer dat het Hof dit aspect niet verder uitwerkt.
De diensten die Klagers aanbieden zullen ongetwijfeld commercieel van aard zijn. Mogelijk beschouwt het Hof ze niet als een “inherent commerciële activiteit”, maar eerder als een dienst van algemeen belang (DAB). Een dienst die uitsluitend commercieel kan worden geëxploiteerd zolang de Staat deze niet zelf aanbiedt. In het arrest verwijst het Hof immers naar de “doelstellingen van algemeen belang” die Nederland met de activiteiten van TenderNed nastreeft (r.o. 46). Deze interpretatie zou aansluiten bij het standpunt van de Commissie in het bestreden besluit (randnr. 68).
