In een arrest van 26 november 2021 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat overheden bij de verkoop van schaars onroerend goed mededingingsruimte moeten bieden en transparant dienen te zijn.
De casus
De Gelderse gemeente Monfertland (Gemeente) is van plan het centrum van Didam op te knappen. Hiervoor werd in 2016 het ‘Masterplan Didam’ opgesteld. Onderdeel van de plannen van de Gemeente is dat op de locatie van het oude gemeentehuis van Didam (Gemeentehuislocatie) een supermarkt wordt gevestigd.
Direct na het bekend worden van de plannen, liet Didam Have B.V. (Didam Have), een onderneming die aan de rand van Didam een franchisevestiging van Albert Heijn exploiteert, de Gemeente weten belangstelling te hebben voor de Gemeentehuislocatie. Hierop verwees de Gemeente Didam Have naar projectontwikkelaar Groenstaete. Verder deelde de Gemeente mee dat de betreffende locatie niet afzonderlijk te koop was, maar onderdeel uitmaakte van “de totale ontwikkeling van het Raadhuisplein”. In 2018 sprak Didam Have andermaal met de Gemeente over de verplaatsing van haar Albert Heijn vestiging naar de Gemeentehuislocatie. Didam Have werd wederom verwezen naar Groenstaete. Gelet hierop verzocht Didam Have de Gemeente om ieder overleg met Groenstaete over de herontwikkeling te staken en een openbare biedprocedure te starten. De Gemeente weigerde dat.
Vervolgens startten Didam Have en een met haar verbonden projectontwikkelaar een kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland. De vordering strekte er primair toe dat de Gemeente zou worden verboden de Gemeentehuislocatie te verkopen en te leveren, anders dan na het doorlopen van een voorafgaande openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure. In een vonnis van 8 januari 2019 werden de vorderingen van Didam Have c.s. niet ontvankelijk verklaard wegens gebrek aan spoedeisend belang. Daarop gingen Didam Have c.s. in beroep bij het gerechtshof Arnhem Leeuwarden (Gerechtshof). Hangende dit beroep, verkocht de Gemeente de Gemeentehuislocatie aan Groenstaete. Aansluitend werd het kortgedingvonnis in een arrest van 19 november 2019 door het Gerechtshof vernietigd voor zover de vordering van Didam Have c.s niet-ontvankelijk waren verklaard. Opnieuw rechtdoende, werd de vordering op inhoudelijke gronden afgewezen. Tegen dit arrest gingen Didam Have c.s. in cassatie bij de Hoge Raad.
Oordeel van de Hoge Raad
Verplichting tot het bieden van mededingingsruimte
Artikel 3:14 BW brengt mee dat overheden bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (ABBB) en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Laatstbedoeld beginsel impliceert dat overheden bij de verkoop van onroerende zaken waar meerdere gegadigden voor zijn, (potentiële) kopers de ruimte moet bieden mee te dingen naar de betreffende onroerende zaak. In verband hiermee dient de overheid objectieve, toetsbare en redelijke criteria op te stellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Teneinde gelijke kansen te realiseren, is de overheid gehouden een “passende mate van openbaarheid te verzekeren” met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Vorenbedoelde mededingingsruimte hoeft niet worden geboden, “indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop”. Dit laat de verplichting tot voorafgaande publicatie van de voorgenomen verkoop onverlet. Het Gerechtshof heeft het voorgaande miskend (r.o. 3.1.1 – 3.1.7).
Schaarse ruimte
Voor de vraag of sprake is van schaarse ruimte is uitsluitend beslissend of er meer belangstellenden voor de te verkopen onroerende zaak zijn. Anders dat het Gerechtshof had aangenomen, is niet relevant of andere, vergelijkbare onroerende zaken beschikbaar zijn (r.o. 3.1.8 – 3.1.9).
Terugverwijzing
Aangezien het cassatieberoep slaagt, wordt de zaak terugverwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.
Commentaar
Schaarse rechten en schaarse onroerende zaken
Het besproken arrest sluit aan bij de uitspraak van 2 november 2016 van de Raad van State, waarin werd bepaald dat “in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen” (r.o. 8). Schaarse vergunningen zijn volgens een conclusie van 25 mei 2016 van A-G Widdershoven “een species van het genus schaarse publieke rechten. Tot de groep van schaarse publieke rechten behoren behalve vergunningen, andere schaarse overheidstoestemmingen, zoals concessies, ontheffingen of vrijstellingen, schaarse verhandelbare publieke rechten, zoals emissierechten of quota, en schaarse subsidies of andere financiële aanspraken” (randnr. 2.5). Zo bezien is te begrijpen dat een onroerende zaak dat de overheid wil verkopen en waar meer belangstellenden voor zijn, in beginsel kwalificeert als een schaars goed. Vervolgens is het begrijpelijk dat de overheid bij de verkoop van een dergelijke onroerende zaak mededingingsruimte moet bieden en transparantie dient te zijn.
Uitzondering
De Hoge Raad formuleert slechts één uitzondering op de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte formuleert: bij voorbaat moet vaststaat dat er slechts één gegadigde is. Dit wordt helaas in het arrest niet verder uitgewerkt.
Groenstaete als enige gegadigde
De Gemeente wil in het centrum van Didam slechts twee complementaire supermarkten toestaan, aangezien die de winkelstructuur versterken. In de visie van de Gemeente kan dit blijkens een bericht van 2 december 2021 van Omroep Gelderland alleen worden gerealiseerd als de Gemeentehuislocatie aan Groenstaete wordt verkocht. Groenstaete wil die locatie kennelijk uitsluitend aankopen ten behoeve van de Coop. Deze supermarkt is immers al gevestigd in het plangebied. Na de verplaatsing van de Coop naar de Gemeentehuislocatie, kan op de vrijgekomen plek een Aldi gevestigd worden.
Gaat echter de Albert Heijn franchisevestiging van Didam Have naar de Gemeentehuislocatie, dan verhuist de Coop niet. Het gevolg is dat het plangebied dan twee supermarkten heeft die in hetzelfde segment actief zijn. Gelet hierop is de Gemeente van mening dat het centrumplan alleen kan worden gerealiseerd als de Gemeentehuislocatie aan Groenstaete wordt verkocht. Dit impliceert dat de Gemeente van mening is dat er slechts één gegadigde is voor de betreffende locatie, waardoor er geen mededingingsruimte geboden zou hoeven te worden.
Interpretatie van het begrip “één gegadigde”
De vraag is of de interpretatie van de Gemeente past binnen de door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering. Dit zal ongetwijfeld onderwerp van discussie worden bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Mogelijk kan een parallel getrokken worden met de wijze waarop overeenkomstig de Europese staatssteunregels omgaan moet worden met grondverkoop in het kader van bedrijfsverplaatsingen. Indien de te verkopen onroerende zaak onderdeel uitmaakt van een “groter plan” dat alleen kan worden gerealiseerd als de betreffende onroerende zaak aan één bepaalde partij wordt verkocht, dient dit in de beoordeling te worden betrokken. Zie hierover de blogs: Bedrijfsverplaatsing en grondtransacties: de zaak Konsum Nord (ook een geschil tussen twee supermarkten!) en Bedrijfsverplaatsing en grondtransacties: het kan staatssteunproof.
In het onderhavige geval verhindert de vestiging van een Albert Heijn vestiging op de Gemeentehuislocatie de realisatie van het centrumplan waarschijnlijk niet. Het lijkt erop dat slechts een deel niet kan worden gerealiseerd, namelijk de beleidskeuze van de Gemeente om uitsluitend twee complementaire supermarkten in het plangebied toe te staan. Deze keuze is ingegeven door de stelling dat enkel twee complementaire supermarkten de winkelstructuur in Didam kunnen versterken. De eerste vraag is of deze stelling überhaupt geheel of ten dele juist is. In het bevestigende geval, is de volgende vraag of dit voldoende is om aan te nemen dat er slechts één gegadigde is.Met andere woorden, hoe zwaarwegend moet een beleidskeuze zijn in relatie tot het grotere plan? Als ook ondergeschikte beleidskeuzes volstaan, wordt de door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering op de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte mogelijk manipuleerbaar.
| * | foto van PIRO4D via pixabay.com |
| ** | kaart ontleend aan het vonnis van de rechtbank, de plangebiedgrens en de afbeeldingen heb ik zelf toegevoegd |
| *** | kaart via ruimtelijkeplannen.nl, de afbeeldingen heb ik zelf toegevoegd |
