De Europese Commissie (Commissie) heeft in een besluit van 17 december 2018 aan het Amerikaanse modehuis Guess een kartelboete opgelegd van bijna 40 miljoen euro. Guess had de wederverkoop door haar erkende groot- en detailhandelaren op diverse wijzen beperkt. Het besluit van is met name interessant, omdat het de eerste keer is dat de Commissie een boete heeft opgelegd wegens het door een fabrikant beperken van online reclame door de eigen erkende distributeurs.
De casus
De Commissie kwam de Guess verweten gedragingen op het spoor naar aanleiding van het e-commerce sectoronderzoek. In het kader van dit onderzoek analyseerde de Commissie ongeveer 8.000 distributiecontracten, waaronder de distributiecontracten van Guess. De Commissie constateerde dat Guess haar erkende distributeurs beperkingen had opgelegd wat betreft:
| (i) | het gebruik van de merken en handelsnamen van Guess voor onlinezoekadvertenties |
| (ii) | onlineverkoop zonder specifieke voorafgaande toestemming van Guess, waarbij Guess volledig vrij en zonder kwaliteitscriteria kon beslissen of het al dan niet toestemming verleende |
| (iii) | de verkoop aan eindgebruikers buiten het aan erkende distributeurs toegewezen gebied |
| (iv) | de doorverkoop (cross-selling) onder erkende groothandelaren en detailhandelaren |
| (v) | het onafhankelijk vaststellen van hun wederverkoopprijzen (resale price maintenance of RPM) |
Oordeel van de Commissie
De ondernemingsstrategie van Guess
De Commissie stelt vast dat de door Guess geïmplementeerde beperkende bepalingen en praktijken deel uit maakten van een algemene ondernemingsstrategie die erop gericht was de onlineverkoop van Guess-producten af te leiden naar de eigen website van Guess en de concurrentie binnen het eigen merk (intra-brand competition) onder erkende distributeurs te beperken.
Beperkingen voor online zoekadvertenties
Weigering gebruik merken en handelsnamen toe te staan
Een belangrijk instrument dat Guess gebruikte om haar e-commerce strategie te implementeren en de uitbreiding van de online verkoop door haar onafhankelijke distributeurs te controleren, was het beperken van het gebruik van de Guess merken en handelsnamen, in het bijzonder in Google Ads (voorheen Google AdWords). Deze beperking stond niet in de distributieovereenkomsten, maar werd standaard toegepast als een distributeur om toestemming vroeg de merk- en handelsnamen van Guess te mogen gebruiken voor online reclame.
De door Guess nagestreefde doelen
Met deze beperking wilde Guess er op de eerste plaats het verkeer naar haar eigen website maximaliseren ten koste van haar onafhankelijke distributeurs. Verder trachtte Guess zo haar eigen advertentiekosten te minimaliseren. Als haar distributeurs zouden meebieden op de merk- en handelsnamen van Guess als Google zoekterm (Google Ads), zouden de advertentiekosten van Guess worden opgedreven. Bovendien zou de B2C-site van Guess daardoor worden benadeeld.
Geen legitieme doelstellingen
De Commissie stelt vast dat met de beperking van het gebruik van haar merken en handelsnamen in online-reclame door Guess geen legitieme doelstellingen in het kader van de werking van het selectieve distributiestelsel werden nagestreefd. Zo waren deze beperkingen niet gericht op de bescherming van haar merkimago. Door de erkende distributeurs werden immers echte Guess-producten verkocht. Hierdoor ontbrak het risico op verwarring over de herkomst van de producten.
Guess concurreert online met haar erkende distributeurs. Door zich het exclusieve gebruik van haar merken en handelsnamen in online zoekadvertenties voor te behouden, beperkte Guess deze concurrentie. Immers, door dit exclusieve gebruik waren de erkende distributeurs van Guess online minder goed vindbaar. Uiteindelijk taste dit zelfs de levensvatbaarheid van de betreffende distributeurs aan.
Uit het Interflora arrest leidt de Commissie af dat internetreclame waarbij gebruik wordt gemaakt van een online verwijzingssysteem op basis van trefwoorden die overeenkomen met het merk van een ander, een praktijk is die inherent is aan de vrije marktwerking. Zij biedt internetgebruikers namelijk alternatieven voor de waren of diensten van de merkhouder. Guess mag deze concurrentie niet beperken. Dit geldt zelfs als het gebruik van de merken als Google Ads ertoe leidt dat de merkhouder zijn reclame moet intensiveren teneinde zijn profiel bij de consument te handhaven of te verbeteren.
Kwalificatie als doelbeperking
Samenvattend stelt de Commissie vast dat de beperking van de online-zoekreclame tot doel had de mogelijkheden van de erkende detailhandelaren te verminderen om reclame te maken en uiteindelijk de contractproducten aan klanten te verkopen, met name buiten het contract- of werkgebied. Dit vormt een restrictie van de intra-brand concurrentie. Daarom is er volgens de Commissie sprake van een doelbeperking.
Commentaar
Dit de eerste keer dat de Commissie de hiervoor beschreven handelwijze als een inbreuk op het kartelverbod aanmerkt. Hiermee is niet gezegd dat het een noviteit is. Naar aanleiding van haar e-commerce sectoronderzoek merkte de Commissie in haar eindrapport van 10 mei 2017 al op dat zij in sommige van de door haar onderzochte contracten clausules had aangetroffen die de mogelijkheden van (geautoriseerde) detailhandelaren beperkten om merken en handelsnamen van fabrikanten te gebruiken voor online marketing of optimaliseringsactiviteiten. Dergelijke restricties hadden volgens de Commissie (randnr. 632) “doorgaans tot doel te voorkomen dat websites van detailhandelaren (prominent) verschijnen in het geval van het gebruik van specifieke trefwoorden. Dit kan in het belang van de fabrikant zijn om zijn eigen retailactiviteiten te laten profiteren van een topnotering en/of de biedprijzen laag te houden. Gezien het belang van zoekmachines om klanten naar de website van de detailhandelaren te lokken en de vindbaarheid van hun online-aanbod te verbeteren, kunnen dergelijke beperkingen echter aanleiding geven tot bezorgdheid op grond van artikel 101 VWEU [het Europese Kartelverbod], indien zij het effectieve gebruik van het internet als verkoopkanaal beperken door de mogelijkheid van detailhandelaren om klanten naar hun website te leiden, verminderen.”
Eerder had de Duitse mededingingsautoriteit, het Bundeskartellamt (BKartA), al in een besluit van 26 augustus 2015 vastgesteld dat ASICS, een Japanse fabrikant van sportschoenen en –kleding, in strijd had gehandeld met het kartelverbod door haar erkende distributeurs te verbieden gebruik te maken van ASICS-merken op websites van derden. Het was de betreffende distributeurs in het bijzonder verboden (randnr. 28) “om de handelsmerken van ASICS te gebruiken als trefwoorden in zoekmachineadvertenties, bijvoorbeeld in Google Adwords”. In de visie van het BKartA (randnr. 400) leidde het algemene verbod op het gebruik van ASICS-merken “tot een afname van de intensivering van de concurrentie die fundamenteel mogelijk is door het gebruik van het internet en dus tot een tempering van de prijsconcurrentie, niet alleen online maar ook offline”.
Afbeelding van Jake Pierrelee op www.unsplash.com
