Kwalificatie als staatssteun is vereist, alvorens verenigbaarheid kan worden beoordeeld

De casus

Op 27 maart 2019 stuurde Nederland overeenkomstig Richtlijn 2015/1535 [toelichting] een ontwerp van de Wet verbod op kolen bij elektriciteitsproductie (Wet) naar de Commissie. Deze wet heeft tot doel de uitstoot van kooldioxide-emissies (CO2) in Nederland te verminderen. Daartoe bevat de Wet een verbod op het gebruik van kolen voor de elektriciteitsproductie. Een centrale die door dit verbod, ten opzichte van andere centrales, onevenredig zwaar wordt benadeeld, kan hiervoor op grond van de Wet worden gecompenseerd.

Na inwerkingtreding van de Wet, kende Nederland aan vier van de vijf Nederlandse kolencentrales een overgangstermijn toe. Op deze wijze werden de exploitanten in staat gesteld de gedane investeringen terug te verdienen, zich aan te passen aan een andere grondstof of zich voor te bereiden op sluiting. De vijfde centrale, de Hemweg centrale, kwam niet voor een overgangsperiode in aanmerking en moest bijgevolg voortijdig sluiten. Volgens Nederland werd Vattenfall, de exploitant van de Hemweg centrale, hierdoor onevenredig getroffen. Daarom kende Nederland Vattenfall een nadeelcompensatie van 52,5 miljoen EUR toe.

De Wet noch de toekenning van de nadeelcompensatie werd door Nederland overeenkomstig artikel 108 lid 3 VWEU bij de Commissie aangemeld. Volgens Nederland was immers van staatssteun geen sprake. Na een eigen onderzoek stelde de Commissie in een besluit van 12 mei 2020 (Staatssteunbesluit) vast niet met voldoende zekerheid te kunnen concluderen dat Vattenfall recht had op een compensatie van 52,5 miljoen EUR. De Commissie leidde daaruit af dat niet kon worden uitgesloten dat met de maatregel aan de betrokken onderneming staatssteun werd verleend. Een definitieve conclusie hoefde volgens de Commissie niet te worden getrokken, aangezien de maatregel hoe dan ook verenigbaar was met de interne markt.

Nederland kon zich niet met het Staatssteunbesluit verenigen en ging in beroep. In een arrest van 16 november 2022 vernietigde het Gerecht van de EU het Besluit. Daarop legde de Commissie de zaak voor aan het Hof.

Oordeel van het Hof

Volgens het Hof blijkt uit artikel 107 VWEU “dat de kwalificatie van een maatregel als staatssteun in de zin van lid 1 van die bepaling een  voorafgaande voorwaarde Zie met betrekking tot het begrip “voorafgaande voorwaarde” ook andere taalversies: “precondition” (Engelse versie), “condition préalable” (Franse versie) en “Voraussetzung” (Duitse versie). is voor de eventuele toepassing van de afwijking waarin lid 3 van die bepaling voorziet” (r.o. 37). Anders dan de Commissie meent, moet ook artikel 4 lid 3 van Vo 2015/1589 in deze zin worden begrepen. Dus slechts indien en voor zover een aangemelde maatregel binnen het toepassingsgebied van artikel 107 lid 1 VWEU valt, kan de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komen dat deze maatregel geen twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt en een daartoe strekkend besluit nemen (r.o. 40). Blijft er na het eerste onderzoek daarentegen twijfel bestaan over de kwalificatie zelf van die maatregel als “steun” in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU, dan is de Commissie verplicht om de formele onderzoeksprocedure in te leiden (r.o. 42).

Het beginsel van behoorlijk bestuur noch het belang van de belanghebbenden bieden de Commissie de mogelijkheid om van kwalificatie van een maatregel als staatssteun af te zien, omdat het makkelijker is uit te maken of de maatregel verenigbaar is met de interne markt. Dit beginsel en de aldus aangevoerde opportuniteitsoverwegingen kunnen immer niet afdoen aan de opzet en de samenhang van artikel 107 VWEU (r.o. 47). Het Hof wijst het hoger beroep van de Commissie af.

Commentaar

Staatssteuntoets bestaat uit twee onderscheiden elkaar opvolgende stappen

Het Hof heeft duidelijk gemaakt dat de staatssteuntoets in artikel 107 VWEU uit twee onderscheiden elkaar opvolgende stappen bestaat:

Aan de tweede stap kan blijkens het onderhavige arrest slechts worden toegekomen, indien vaststaat dat de maatregel in kwestie kwalificeert als staatssteun.

Uitvoering van de staatssteuntoets door de Commissie in twee fasen

De uitvoering van de staatssteuntoets door de Commissie wordt vervolgens geregeld in Vo 2015/1589. Deze toets bestaat uit twee procedures die elkaar niet noodzakelijkerwijs opvolgen.

Door de Commissie uitgevoerde staatssteunanalyse

De Commissie was het met Nederland eens dat een rechter Vattenfall naar alle waarschijnlijkheid een compensatie zou toekennen voor de vroegtijdige sluiting van de Hemweg Centrale. Verder had Nederland aangetoond “dat de compensatie zelf gebaseerd [was] op een methode die de winsten berekent die Hemweg naar alle waarschijnlijkheid zou hebben gemaakt als zij nog […] elektriciteit was blijven opwekken. Bovendien [was] het compensatiebedrag onderzocht door onafhankelijke deskundigen.” Desondanks kon volgens de Commissie “niet met zekerheid worden geconcludeerd dat een nationale rechter binnen het in Nederland toepasselijke rechtskader een compensatie ten belope van hetzelfde bedrag (d.w.z. 52,50 miljoen EUR) zou hebben verleend” (randnrs. 40-42 Staatssteunbesluit).

Welbeschouwd heeft de Commissie de verplichting om nadeelcompensatie te betalen niet – althans niet kenbaar – ter discussie gesteld. De Commissie lijkt alleen over de hoogte ervan te twijfelen. Helaas zwijgt het Staatssteunbesluit over de reden van deze twijfel. Dat is jammer, want daardoor is het besluit voor meerdere uitleg vatbaar geworden. Impliceert de Commissie dat alleen door inschakeling van een rechter staatssteunproof nadeelcompensatie kan worden toegekend? In het licht van het besluit van 17 juni 2008 van de Commissie in de zaak Zwaaikom, gaat een dergelijke interpretatie mij vooralsnog te ver. In laatstbedoelde zaak accepteerde de Commissie met betrekking tot een dreigende onteigening immers een schikking. De door de Commissie destijds gestelde voorwaarde is vervolgens veelzeggend. De door een onafhankelijke deskundige vast te stellen compensatie mocht niet hoger zijn dan via de rechter op basis van de geldende wet- en regelgeving zou kunnen worden verkregen (randnrs. 19 en 65). Deze benadering geldt mijns inziens nog steeds. Blijkens het recente Volotea arrest zijn er immers meerdere middelen om het bestaan van een voordeel uit te sluiten, waaronder het oordeel van een externe deskundige (r.o. 125-128).

Bewijslast

In het besproken arrest was de vraag of de Commissie op juiste gronden het bestaan van een voordeel niet kon uitsluiten geen onderwerp van discussie. Het Hof heeft alleen duidelijk gemaakt dat in geval van twijfel, de Commissie verplicht is de formele onderzoeksprocedure in te leiden. In die procedure zal het al of niet bestaan van een voordeel moeten worden vastgesteld. Dat brengt mij bij de bewijslast.

Gelet op het Valencia Club de Fútbol arrest mag de Commissie niet “veronderstellen dat een onderneming heeft geprofiteerd van [een] voordeel dat staatssteun oplevert, door simpelweg uit te gaan van een negatief vermoeden dat is gebaseerd op het ontbreken van informatie die tot de tegengestelde conclusie kan leiden, bij gebreke van andere gegevens die het bestaan van een dergelijk voordeel concreet kunnen aantonen” (r.o. 79). Bovendien hoeft de mogelijk begunstigde onderneming blijkens het reeds genoemde Volotea arrest de afwezigheid van een voordeel niet aan te tonen. Het is de Commissie die het tegenovergestelde moet bewijzen (r.o. 132).

Het vaststellen van nadeelcompensatie is geen exacte wetenschap. Dus ook als er meerdere verschillende rechters worden ingeschakeld, zijn uiteenlopende uitkomsten denkbaar. Zoals reeds uiteengezet, is Nederland bij de vaststelling van de aan Vattenfall te betalen nadeelcompensatie niet over een nacht ijs gegaan. Er werden bijvoorbeeld meerdere externe deskundigen ingeschakeld (randnrs 16, 39 en 41 Staatssteunbesluit). Bovendien heeft de Commissie erkend dat een bestuursorgaan blijkens Nederlandse jurisprudentie de nadeelscompensatie mag baseren op het advies van dergelijke externe deskundigen (randnr 36 Staatssteunbesluit). Mede gelet hierop ligt het volgens mij op de weg van de Commissie om naar analogie van het Frucona Košice arrest aan te tonen dat Vattenfall ondanks de ingeschakelde deskundigen “kennelijkZie met betrekking tot het begrip “kennelijk” ook andere taalversies: “manifestly” (in de Engelse versie), “manifestment” (in de Franse versie) en “offenkundig” (in de Duitse versie). Met “kennelijk” lijkt dus “overduidelijk” bedoeld.” toch een lagere nadeelcompensatie zou hebben ontvangen indien Nederland de zaak aan de Nederlandse rechter zou hebben voorgelegd (r.o. 73). Bij gebreke hiervan kan de Commissie de door Nederland aan de Vattenfall betaalde nadeelcompensatie zeer waarschijnlijk niet als staatssteun kwalificeren.

* foto van Tama66 via pixabay.com