In een besluit van 28 november 2007 is de Europese Commissie (Commissie) tot de conclusie gekomen dat het kwijtschelden van leningen die de provincie Flevoland (Provincie) en de gemeente Lelystad (Gemeente) aan de Bataviawerf hadden verstrekt, geen staatssteun vormt. Het is namelijk niet aannemelijk dat door de kwijtschelding het handelsverkeer in de Gemeenschap wordt beïnvloed.0
De casus
De Bataviawerf werd opgericht in 1985 en houdt zich bezig met de authentieke reconstructie van de Batavia en een aantal ondersteunende activiteiten. De Batavia, een VOC schip uit de 17e eeuw, wordt gebouwd met oorspronkelijke materialen op basis van een traditioneel ambachtelijk bouwproces.
Daarnaast is de Bataviawerf een openluchtmuseum dat gewijd is aan Nederlandse schepen uit de 17e eeuw. Tevens biedt het museum bezoekers de kans het bouwproces van de Batavia van dichtbij mee te maken.
Ongeveer 80% van de inkomsten van de Bataviawerf bestaat uit de verkoop van entreekaartjes. Andere bronnen van inkomsten zijn onder meer: de betaalde huurprijzen voor de ruimtes (bijvoorbeeld voor huwelijken), inkomsten uit de organisatie van activiteiten, loterijen, merchandising en de verkoop van voeding en dranken.
Zowel de Provincie als de Gemeente hadden elk een lening verstrekt aan de Bataviawerf. Die lening willen zij nu volledig kwijtschelden. Hoewel Nederland van mening is dat dit geen staatssteun vormt, hebben zij het voornemen uit rechtszekerheidsoverwegingen aan de Commissie gemeld.
Oordeel van de Commissie
Staatssteun
De Commissie wijst er allereerst op dat een maatregel kwalificeert als staatssteun indien daardoor:
| (i) | een of meerdere ondernemingen |
| (ii) | een selectief niet marktconform voordeel ontvangen |
| (iii) | dat door de staat wordt verstrekt of met staatsmiddelen wordt bekostigd |
| (iv) | waardoor de mededinging wordt vervalst, en |
| (v) | de handel tussen de lidstaten wordt beïnvloed |
Kwijtschelding van leningen
De kwijtschelding van de leningen levert de Bataviawerf een selectief voordeel op. Bovendien wordt dit voordeel met staatsmiddelen bekostigd.0
Beïnvloeding gemeenschappelijke handel
De wetenschappelijke en culturele activiteiten van de Bataviawerf zijn gewijd aan de lokale en nationale Nederlandse maritieme geschiedenis. In tegenstelling tot bepaalde grote nationale musea, geniet de Bataviawerf geen internationale bekendheid. Het is zeer onwaarschijnlijk dat toeristen naar Nederland zullen reizen, alleen om de Bataviawerf te bezoeken. Daarom zal de kwijtschelding vermoedelijk geen gevolgen hebben voor het handelsverkeer binnen de Gemeenschap. De betrokken maatregel kwalificeert bijgevolg niet als staatssteun.
Commentaar
Onderneming
Het valt op dat de Commissie in het besluit niet uitlegt of en zo ja waarom de Bataviawerf een onderneming is. Voor de dagelijkse praktijk is dat jammer. Daarom wordt hierna aan de hand van de jurisprudentie van het Hof van Justitie en de besluitenpraktijk van de Commissie tot nu toe uiteengezet wanneer een museum een onderneming vormt.
Voor de staatssteunregels wordt blijkens het Höfner en Elders arrest “elke entiteit die economische activiteit uitoefent” als onderneming aangemerkt (r.o. 21). De rechtsvorm van de betrokken entiteit, de wijze van financiering, of het ontbreken van een winstoogmerk zijn in ingevolge het FFSA arrest irrelevant (r.o. 14 en 21). Uit het Cassa di Risparmio di Firenze arrest kan worden opgemaakt dat een economische activiteit bestaat uit het aanbieden van goederen en diensten op een markt (r.o. 108). Bij de beoordeling of een activiteit een economisch karakter heeft, acht de Commissie tot slot van belang of die activiteit, althans in beginsel, kan worden uitgeoefend door een particuliere onderneming met het oog op het maken van winst. Dit kan worden opgemaakt uit een besluit van 22 november 2006 (randnr. 57).
In een besluit van 21 januari 2003 concludeerde de Commissie dat de activiteiten van het Ecomusee d’Alsace meer “verwant [waren] met de wetenschappelijke activiteiten van musea in de meer traditionele zin van het woord” dan met vrijetijdstoerisme. De Commissie achtte het daarom waarschijnlijk dat het Ecomusee d’Alsace niet kwalificeerde als onderneming, “omdat zij geen commerciële activiteiten [uitoefende] in de zin van het mededingingsrecht” (§ 3). Tot een vergelijkbaar oordeel kwam de Commissie in een besluit van 18 februari 2004 ten aanzien van steun voor Sardijnse lokale musea. Naar het oordeel van de Commissie kan ervan “worden uitgegaan dat museumactiviteiten op de door betrokken regeling aangegeven schaal geen economische activiteiten zijn, dat wil zeggen commerciële activiteiten in een door concurrentie gekenmerkte sector” (§ 3).
Verder stelde de Commissie in een besluit van 10 oktober 2007 vast dat federale Oostenrijkse musea “generate significant revenues from admission fees and other commercial activities such as sponsoring, the museums shop and the museums café or restaurant. These commercial activities are competing on a local market with profit seeking entities. While for some museums the revenues from admission fees and commercial activities are of an ancillary nature in the total revenues, for others they are substantial.” De Commissie liet vervolgens echter in het midden of “the activities of the Austrian federal museums are of a commercial nature“. Voldoende was dat “the Austrian federal museums are to be considered as undertakings when they organise exhibitions” (randnr. 19-20).
Het tegen betaling toegang bieden tot een museum, de verhuur van ruimten en de verkoop van zowel merchandising, loten, als voedingsmiddelen zijn waarschijnlijk economische activiteiten. Het betreft immers activiteiten die in principe ook door op winst gerichte particuliere ondernemingen kunnen worden verricht. Vervolgens lijken die activiteiten afgezet te moeten worden tegen alle activiteiten van een museum. Zijn de economische activiteiten (in omvang of omzet?) “substantieel”, dan kwalificeert het betreffende museum als onderneming.
Ontbreken interstatelijk effect
In het Altmark arrest heeft het EU Hof van Justitie geoordeeld dat er voor het interstatelijk effect geen ondergrens geldt (r.o 81). Gelet hierop, is het toch wel opvallend dat zonder enige onderbouwing wordt aangenomen dat het kwijtschelden van de aan de Bataviawerf verstrekte leningen een interstatelijk effect ontbeert. In de visie van de Commissie is het onwaarschijnlijk dat inwoners uit andere lidstaten naar Nederland komen met het primaire oogmerk om de Bataviawerf te bezoeken. Dit sluit onder andere aan bij het reeds genoemde besluit 21 januari 2003 met betrekking tot het Ecomusee d’Alsace. Volgens de Commissie worden museumactiviteiten in beginsel niet tussen de lidstaten verhandeld. “Met uitzondering van enkele belangrijke musea met een internationale reputatie, steken de inwoners van de lidstaten immers geen grenzen over met als hoofddoel een museum te bezoeken.” Het door de Commissie gemaakte onderscheid wordt onderstreept door het eveneens hiervoor genoemde besluit van 10 oktober 2007 met betrekking tot de federale Oostenrijkse musea. Naar het oordeel van de Commissie zijn de Weense federale musea vanwege hun “world-famous prestige” in “a position to set up reputable exhibitions, attracting an international public. The presence of an important exhibition may be a decisive argument for the decision of foreign tourists to visit Vienna” (randnr. 22).
