Een lidstaat die een nationale sportfederatie toestaat zowel sportwedstrijden te reguleren als zelf te organiseren handelt in strijd met het Europese misbruikverbod, indien daardoor de kansengelijkheid voor marktdeelnemers niet is gewaarborgd. Dit heeft het Hof van Justitie (Hof) bepaald in een arrest van 1 juli 2008.
De casus
MOTOE is een privaatrechtelijke vereniging zonder winstoogmerk die de organisatie van motorwedstrijden in Griekenland tot doel heeft. In 2000 diende zij bij de Griekse overheid een vergunningaanvraag in voor de organisatie van wedstrijden in het kader van de Panhelleense beker. Deze vergunning werd niet verleend. MOTOE had namelijk geen positief advies gekregen van ELPA, de Griekse automobiel- en touringclub. Tegen de impliciete weigering stond naar Grieks recht geen rechtsmiddel open (r.o. 17). Daarom startte MOTOE een schadevergoedingsactie bij de rechtbank van eerste aanleg in Athene. Volgens MOTOE was de wettelijke regeling waarop de impliciete weigering was gebaseerd onrechtmatig wegens strijd met de artikelen 82 en 86 lid 1 EG Verdrag. Na afwijzing van de vordering door de rechtbank, legde MOTOE het geschil voor aan het Hof van Beroep in Athene. Die instantie stelde prejudiciële vragen aan het Hof.
Oordeel van het Hof
Kwalificatie als onderneming
Het Hof legt allereerst uit dat elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm ervan en de wijze waarop zij wordt gefinancierd, als “onderneming” dient te worden gekwalificeerd. Het ontbreken van een winstoogmerk beïnvloedt deze kwalificatie niet. Onder een “economische activiteit” wordt verstaan iedere activiteit die bestaat uit het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt. Als aan deze voorwaarde is voldaan, vormt het feit dat een activiteit verband houdt met sport blijkens het Meca Medina arrest geen beletsel voor de toepassing van de bepalingen van het EG Verdrag.
Vervolgens stelt het Hof vast dat ELPA in Griekenland motorwedstrijden organiseert. Teneinde deze wedstrijden commercieel te exploiteren, sluit zij sponsor-, reclame- en verzekeringsovereenkomsten. Voor ELPA vormen deze economische activiteiten een bron van inkomsten. Daarnaast is ELPA bevoegd aan de overheid advies uit te brengen over door derden te organiseren motorwedstrijden. Deze niet-economische activiteit van openbaar gezag staat er niet aan in de weg dat ELPA met betrekking tot de organisatie van motorwedstrijden is aan te merken als onderneming (r.o. 21-29 en 46).
Machtspositie
Alvorens te kunnen beoordelen of ELPA een machtspositie inneemt, moet de nationale rechter de relevante product- en geografische markt bepalen. In dit kader wijst het Hof erop dat de relevante markt gevormd kan worden door de markt voor de organisatie en commerciële exploitatie van motorsportwedstrijden in Griekenland.
Vervolgens moet de nationale rechter vaststellen of ELPA beschikt over een machtspositie in de zin van artikel 82 EG Verdrag. In verband hiermee moet de nationale rechter nagaan of ELPA de handhaving van een daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt kan verhinderen doordat zij de mogelijkheid heeft zich in aanzienlijke mate onafhankelijk te gedragen tegenover haar concurrenten en afnemers en, ten slotte, de consument. Een onderneming kan in een dergelijke positie kan komen te verkeren wanneer haar bijzondere of uitsluitende rechten worden verleend waardoor zij kan bepalen of, en, in voorkomend geval, onder welke voorwaarden andere ondernemingen toegang tot de betrokken markt kunnen krijgen en er hun activiteiten kunnen uitoefenen.
Belemmering van de handel tussen de lidstaten
Komt de nationale rechter tot het oordeel komt dat ELPA over een machtspositie beschikt, dan moet hij zich er van vergewissen of door een eventueel misbruik van deze positie de handel tussen de lidstaten merkbaar wordt belemmerd. Voor een schending van artikel 82 EG Verdrag is dit immers een constitutief vereiste (r.o. 39-42).
Schending van artikel 86 lid 1 EG Verdrag en mogelijk misbruik
Aangezien ELPA de bevoegdheid heeft gekregen om advies te geven over vergunningaanvragen die worden ingediend met het oog op de organisatie van motorwedstrijden, kwalificeert zij als een onderneming waaraan Griekenland bijzondere rechten in de zin van artikel 86 lid 1 EG Verdrag heeft verleend. In verband hiermee mag Griekenland ten aanzien van ELPA geen enkele maatregel nemen of handhaven die in strijd is met, in het bijzonder, de verdragsbepalingen inzake mededinging.
Toekenning van bijzondere rechten levert strijd op met zowel artikel 86 lid 1 EG als artikel 82 EG Verdrag, indien de begunstigde onderneming “door de enkele uitoefening van de haar toegekende bijzondere of uitsluitende rechten misbruik maakt van haar machtspositie, of indien deze rechten een situatie kunnen creëren waarin die onderneming tot een dergelijk misbruik wordt gebracht […] In dit verband is niet vereist dat misbruik daadwerkelijk plaatsvindt”. Het risico volstaat. Dat nationale rechter zal moeten beoordelen of deze situatie zich in het onderhavige geval voordoet. Al laat het Hof niet na aanwijzingen te noemen die in die richting wijzen.
Antwoord op de prejudiciële vragen
Aan de hand van het arrest van het Hof moet de nationale rechter nagaan of de gewraakte Griekse regeling inderdaad in strijd is met de artikelen 82 en 86 lid 1 EG Verdrag zoals MOTOE stelt.
Commentaar
Griekse regeling verstoort mogelijk het gelijke speelveld
MOTOE lijkt een slimme zet gedaan te hebben door niet de weigering van ELPA om positief advies af te geven aan te vallen, maar de Griekse regeling die ELPA – waarschijnlijk – een machtspositie verschaft. Die positie kan wellicht het risico van misbruik doen ontstaan. In verband met dit risico wijst het Hof erop dat de Griekse regeling waarschijnlijk het gelijke speelveld voor marktdeelnemers verstoort::
| (i) | ELPA organiseert en exploiteert zelf motorwedstrijden (r.o. 23) |
| (ii) | voor de motorwedstrijden die ELPA zelf organiseert, is geen positief advies vereist (r.o. 51) |
| (iii) | ELPA mag de omstandigheden vaststellen waaronder derden motorwedstrijden mogen organiseren (r.o. 51) |
| (iv) | de uitoefening door ELPA van de haar verleende bevoegdheden is niet beperkt noch aan rechterlijke controle onderworpen (r.o. 17 en 52) |
In het bevestigende geval is het stelsel van onvervalste mededinging waarin het EG Verdrag voorziet niet gewaarborgd.
Toetsing aan artikel 86 lid 1 EG Verdrag
Lidstaten mogen aan ondernemingen bijzondere rechten toekennen, mits dit geen strijd oplevert met de regels bedoeld in artikel 12 en 81 tot en met 89 EG. In het onderhavige geval draait het om de mogelijke strijd met artikel 82 EG Verdrag. Hier is volgens het Hof sprake van als:
| (i) | een onderneming vanwege de toegekende bijzondere rechten over een machtspositie beschikt |
| (ii) | het risico bestaat dat de betrokken onderneming misbruik maakt van de onder (i) bedoelde machtspositie |
| (iii) | door het onder (ii) bedoelde misbruik de handel tussen de lidstaten merkbaar wordt belemmerd |
Dubbele petten van sportfederaties
Het is heel gebruikelijk dat sportfederaties sportwedstrijden reguleren en er tegelijkertijd geld mee verdienen. Zijn dergelijke dubbele petten nu verboden? Waarschijnlijk niet. De Griekse overheid heeft het wel heel bont gemaakt. De crux lijkt mij het gelijk speelveld. Zolang onvervalste mededinging verzekerd is, zou het misbruikverbod niet aan dubbele peten in de weg hoeven te staan.
