Het besluit van een buitenlandse mededingingsautoriteit kan in bepaalde omstandigheden een onweerlegbaar vermoeden opleveren dat inbreuk is gemaakt op de mededingingsregels. Tot deze conclusie kwam rechtbank Amsterdam in een tussenvonnis van 6 december 2023. In dergelijke gevallen is er geen ruimte voor tegenbewijs in een procedure met betrekking tot een schadevordering die ziet op die inbreuk.
De casus
De Griekse Mededingingsautoriteit, de Hellenic Competition Commission (HCC), stelde in een besluit van 19 september 2014 vast dat Athenean Brewery S.A. (AB) in Griekenland misbruik had gemaakt van haar economische machtspositie. Vanaf september 1998 tot en met 14 september 2014 was het beleid van AB erop gericht “om het groeipotentieel van haar concurrenten uit te sluiten en te beperken, voornamelijk door exclusiviteit op te leggen op het niveau van de groot- en detailverkoop, maar ook via andere praktijken die het cumulatieve effect hadden dat de mededinging op de relevante markten voor de distributie en levering van bierproducten werd beperkt”. De HCC legde een boete op van € 31.451.211,–. Daarnaast werd AB verboden soortgelijke acties in de toekomst te ondernemen. Het beroep van AB tegen het besluit van de HCC werd door het Administratieve Hof van Beroep te Athene verworpen.
Naar aanleiding van de uitkomst van dat beroep, daagde Macedonian Thrace Brewery S.A. (MTB), een Griekse concurrent van AB, AB voor de rechtbank Amsterdam. Daarnaast werd ook Heineken N.V. (Heineken) gedaagd, aangezien zij indirect 98,8% van de aandelen in AB houdt. Kort samengevat vordert MTB een verklaring voor recht dat AB en Heineken hoofdelijk aansprakelijk zijn:
| (i) | voor de schending van het misbruikverbod |
| (ii) | om de gehele door MTB geleden schade als gevolg van het misbruik te vergoeden |
De procedure loopt al enkele jaren en heeft inmiddels zes tussenvonnissen opgeleverd:
| 9 mei 2018 | 22 februari 2023 |
| 25 mei 2022 | 21 juni 2023 |
| 24 augustus 2022 | 6 december 2023 |
In deze blog wordt ingegaan op zesde tussenvonnis, wat met name betrekking heeft op de vraag welke bewijskracht van het besluit van de HCC heeft.
Oordeel van de Rechtbank Amsterdam
De benadering vanuit Schaderichtlijn
Artikel 9 lid 2 Schaderichtlijn, dat de bewijskracht regelt van definitieve besluiten van buitenlandse mededingingsautoriteiten, is in Nederland niet geïmplementeerd. Blijkens de parlementaire geschiedenis (pag. 8) moet ervan worden uitgegaan dat aan besluiten van buitenlandse mededingingsautoriteiten in Nederland in ieder geval vrije bewijskracht toekomt. Dat kan betekenen dat de Nederlandse rechter die besluiten beschouwt als “prima facie bewijs”, maar tegenbewijs toelaat (r.o. 4.11).
De benadering vanuit het Nederlandse IPR
Op grond van artikel 10:13 BW wordt “materieel bewijsrecht” beheerst door het recht dat de een rechtsverhouding of rechtsfeit beheerst. In het onderhavige geval worden de vorderingen tot schadevergoeding van MTB beheerst door Grieks recht (r.o. 4.2). Zo komt de Rechtbank uit bij (de Griekse Schadewet). Het eerst lid van dit artikel bepaalt dat een onherroepelijke beslissing van de nationale mededingingsautoriteit bindend is. Tegenbewijs staat niet open. Mitsdien bevat artikel 9 lid 1 ADA een onweerlegbaar wettelijk vermoeden. Aldus is sprake van een regel van materieel bewijsrecht. Bovendien gaat het om een regel die in artikel 10:13 BW uitdrukkelijk wordt genoemd, namelijk een wettelijk bewijsvermoeden. Deze interpretatie sluit aan bij het Repsol arrest. Hierin heeft het EU Hof van Justitie artikel 9 lid 1 Schaderichtlijn, de Europese tegenhanger van artikel 9 lid 1 ADA, als een “materiële regel” aangemerkt.
Bezien vanuit het Nederlandse internationaal privaatrecht (IPR) is de civiele rechter dus gebonden aan het oordeel van de HCC, namelijk dat AB misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie. Deze binding geldt tevens voor de door de HCC in dit kader vastgestelde feiten en de daaraan door de HCC gegeven juridische waardering (r.o. 4.3-4.10).
Redenen om de benadering vanuit het IPR in dit geval zwaarder te laten wegen
Beide benaderingen leiden tot . Als de rechter ervoor kiest om artikel 9 lid 1 ADA toe te passen, hoeft dat niet in strijd te zijn met artikel 9 lid 2 Schaderichtlijn. Vrije bewijskracht betekent immers dat het de rechter vrij staat te bepalen welke bewijskracht hij aan een bepaalde bewijsmiddel toekent. Dat kan ook de bewijskracht zijn van een onweerlegbaar vermoeden. De Schaderichtlijn bevat namelijk slechts “een minimumstandaard voor de rechtskracht van definitieve inbreukbeslissingen uit een andere lidstaat”. Staat de rechter daarentegen tegenbewijs toe, dan is dat in strijd met artikel 10:13 BW.
De Rechtbank Amsterdam meent dat de vrije bewijskracht moet prevaleren op het moment dat een mededingingsautoriteit uit een andere lidstaat heeft geoordeeld over een inbreuk die in Nederland heeft plaatsgevonden. Anders zou afbreuk worden gedaan aan de vrijheid van de Nederlandse rechter om de feiten die zich in Nederland hebben voorgedaan vast te stellen en te waarderen. Die situatie doet zich hier echter niet voor. In het onderhavige geval moet volgens de Rechtbank juist voorrang worden gegeven aan de benadering vanuit het Nederlandse IPR. De Rechtbank geeft hiervoor 3 redenen (r.o. 4.12-4.18):
| (i) | de inbreuk op het mededingingsrecht heeft in Griekenland plaatsgevonden |
| (ii) | de Griekse mededingingsautoriteit heeft de inbreuk op het mededingingsrecht reeds onherroepelijk vastgesteld |
| (iii) | als de schadevordering aan de Griekse rechter zou zijn voorgelegd, was die zonder twijfel aan het besluit van de HHC gebonden |
Commentaar
Bewijskracht en de Schaderichtlijn
De regeling in artikel 9 van de Schaderichtlijn is op zich vrij overzichtelijk. Een definitief besluit van een nationale mededingingsautoriteit waarbij een inbreuk op het Europese of nationale mededingingsrecht is vastgesteld, levert ten aanzien van het bestaan van deze inbreuk:
| (i) | onweerlegbaar bewijs op, indien het besluit is genomen door de nationale mededingingsautoriteit van het land van de aangezochte rechter (lid 1) |
| (ii) | ten minste weerlegbaar prima facie bewijs op, indien het besluit is genomen door een nationale mededingingsautoriteit van een lidstaat die niet tevens het land van de aangezochte rechter is (lid 2) |
Afgaande op alleen de Schaderichtlijn, zou het besluit van de HCC in de Nederlandse procedure dus slechts weerlegbaar prima facie bewijs opleveren. Voor de rechtbank Amsterdam is de HCC immers een buitenlandse mededingingsautoriteit.
Bewijsrecht en het Nederlandse IPR
Indien bij een geschil partijen uit verschillende landen betrokken zijn, moet de rechter doorgaans vaststellen:
| (i) | of hij bevoegd is van het geschil kennis te nemen |
| (ii) | welk recht hij moet toepassen |
| (iii) | welke betekenis toekomt aan buitenlandse beslissingen |
Dat doet hij aan de hand van zijn IPR.
Met betrekking tot het bewijsrecht wordt in het IPR onderscheid gemaakt tussen formeel bewijsrecht en materieel bewijsrecht. De Rechtbank citeert in dit kader de Nota naar aanleiding van het verslag bij de (r.o. 4.3): “Kwesties van formeel bewijsrecht (zoals de wijze waarop de getuige wordt verhoord, het afleggen van de eed of de belofte, het gerechtelijk onderzoek) worden beheerst door de lex fori . Kwesties van materieel recht (zoals de bewijslastverdeling, de toelaatbaarheid van bepaalde bewijsmiddelen, de wettelijke vermoedens) zijn aan de onderworpen” (r.o. 4.6). Gelet hierop moest de rechtbank Amsterdam dus nagaan of artikel 9 ADA een bepaling van formeel, dan wel materieel bewijsrecht vormt. De Rechtbank kijkt daarbij naar Boek 10 BW, waarin regels van materieel Nederlands IPR staan.
Blijkens artikel 10:13 BW is het recht dat een rechtsverhouding of rechtsfeit beheerst, tevens van toepassing “voor zover het ten aanzien van die rechtsverhouding of dat rechtsfeit wettelijke vermoedens vestigt of regels over de verdeling van de bewijslast bevat”. De vaststelling door een mededingingsautoriteit dat de mededingingsregels zijn overtreden, wordt als zo’n rechtsfeit aangemerkt. Op grond van Grieks recht leveren dergelijke vaststellingen door de HCC voor Griekse rechters een onweerlegbaar wettelijk vermoeden op dat de overtreding heeft plaatsgevonden. Bijgevolg vormt artikel 9 ADA naar Nederlands IPR een bepaling van materieel bewijsrecht. Dit sluit volgens de rechtbank Amsterdam aan bij het Repsol arrest, waarin het Hof ten aanzien van artikel 9 lid 1 Schaderichtlijn tot vergelijkbare conclusie kwam.
Schaderichtlijn versus Nederlands IPR
De Schaderichtlijn en het Nederlands IPR kunnen in het onderhavige geval tot verschillende uitkomsten leiden. Het besluit van de HCC vormt:
| (i) | weerlegbaar prima facie bewijs bij toepassing van de Schaderichtlijn |
| (ii) | onweerlegbaar bewijs bij toepassing van het Nederlandse IPR |
Gelet hierop formuleert de rechtbank Amsterdam een toetsingskader aan de hand waarvan moet worden vastgesteld welke regeling van toepassing is. Als gekeken wordt naar de uitleg van de Rechtbank, dan lijkt de geschiktheid van de mededingingsautoriteit in kwestie van doorslaggevend belang te zijn. De Rechtbank acht de HCC namelijk het beste in staat om te beoordelen of feiten die zich in Griekenland hebben voorgedaan een inbreuk op de Europese en Griekse mededingingsregels vormen. Daarom wordt voorrang gegeven aan de benadering vanuit het IPR. Hadden dezelfde feiten zich daarentegen in Nederland voorgedaan, dan zou in de visie van Rechtbank waarschijnlijk de Nederlandse Autoriteit Consument en Markt (ACM) beter geëquipeerd zijn geweest. In voorkomend geval zou voorrang gegeven moeten worden aan de regeling uit Schaderichtlijn.
Bovenstaande redenering vertoont enige verwantschap met het door de Rechtbank geciteerde randnummer 146 van het Witboek van 2 april 2008 van de Europese Commissie (Commissie) betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels:
“If defendants were allowed to call into question the findings of the NCA (and review court) decisions, civil courts seised with a claim for damages would be required to re-examine all the facts already investigated and assessed by a specialised public authority and possibly review court. Such duplication of factual and legal assessment would not only generate considerable extra costs and extend the duration of the court proceedings on the claim for damages, it is also not warranted by objective considerations. In all Member States, the findings of the NCA are open to substantive and procedural scrutiny by review courts. It is these courts which are best placed [markering door mij] to ensure the legal and factual accuracy of NCA decisions. Once this appeal process has been exhausted, there is no justification why the same issues should be litigated again.”
Afgaande op deze tekst, schijnt irrelevant te zijn of de mededingingsautoriteit in kwestie het beste geschikt was om een casus te beoordelen. Volgens de tekst zijn de nationale rechters bij uitstek in staat besluiten van hun eigen mededingingsautoriteit te beoordelen. Als ten aanzien van die besluiten vervolgens in de betreffende lidstaat de gerechtelijke procedure is afgerond, is het klaar. Dan is er in de visie van de Commissie kennelijk geen reden meer om de hele procedure in een andere lidstaat nog een keer over te doen. Op voorhand valt niet uit te sluiten dat dit ook geldt als de nationale mededingingsautoriteit van die andere lidstaat misschien “beter” in staat was geweest de casus te onderzoeken.
Slot
De Rechtbank heeft een duidelijk oordeel gegeven dat in de voorliggende casus goed te volgen is. Alleen laat de weg ernaar toe nog enkele vragen open, zoals de vraag hoe moet worden omgegaan met definitieve besluiten van buitenlandse mededingingsautoriteiten die betrekking hebben op feiten die zich − al dan niet ten dele − in Nederland hebben voorgedaan. Over de bewijskracht van besluiten van buitenlandse mededingingsautoriteiten is dus het laatste woord waarschijnlijk nog niet gezegd.
* foto van Julian Hochgesang via pixabay
