In een besluit van 25 juni 2015 heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) geconcludeerd dat twee producenten van natuurazijn het kartelverbod hebben overtreden. Een producent en haar medewerkers krijgen geen boete. Deze producent had het kartel had opgebiecht. In het kader van een met de ACM getroffen schikking, wordt de boete van de andere producent en haar medewerkers met 10% gekort.
De casus
Carl Kühne KG (GmbH & Co.) (Kühne) en Burg B.V, (Burg) hadden in de periode van 2001 tot en met 2012 de prijzen van offertes afgestemd van in totaal zeven afnemers. Bij gedeelde afnemers was hiermee het doel van Burg en Kühne om de onderlinge volumeverhoudingen bij de betreffende afnemer in stand te houden. Bij niet-gedeelde afnemers was het doel van partijen om de bestaande klantrelatie in stand te houden (randnr 24).
Het besluit van de ACM
Merkbaarheid
De ACM kwalificeert de handelwijze als een met het kartelverbod strijdige marktverdelingsafspraak (randnr. 42). Onder andere uit het Gosselin arrest (r.o. 44-47) leidt de ACM af dat marktverdelingsafspraken kwalificeren als een doelbeperking (strekkingsbeding). In het Expedia arrest (r.o. 37) heeft het Hof van Justitie (Hof) geoordeeld dat een doelbeperking die onder de werking van het Europese kartelverbod valt “naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan, de mededinging merkbaar” beperkt. Volgens de ACM moet het merkbaarheidsvereiste van het Nederlandse kartelverbod blijkens de wetsgeschiedenis (pag. 14) overeenkomstig de Europese rechtspraak worden geïnterpreteerd. Gelet hierop neemt de ACM aan dat de merkbaarheid van marktverdelingsafspraken die het hele Nederlandse grondgebied bestrijken “zonder meer gegeven is” (randnr. 45).
Vereenvoudigde afdoening
Zowel Kühne, Burg, alsmede de medewerkers die aan de marktverdelingsafspraak feitelijk leiding hadden gegeven, hebben de ACM tijdens het onderzoek verzocht de zaak vereenvoudigd af te doen. In dit kader hebben zij een verklaring ingediend. Deze verklaring bevatte:
| (i) | de namen van de ondernemingen ten behoeve van wie de verklaring werd ingediend |
| (ii) | een erkenning van de feiten en omstandigheden en de juridische kwalificatie daarvan |
| (iii) | een duidelijke en ondubbelzinnige aanvaarding dat partijen overtreder zijn in de zin van artikel 5:1 Awb en dat de overtreding hen kan worden toegerekend |
| (iv) | een instemming met de door de ACM gehanteerde toepasselijke boetesystematiek en de daarop gebaseerde boete |
| (v) | een bevestiging dat zij voldoende gelegenheid hebben gekregen om hun standpunt aan de ACM kenbaar te maken en voldoende gelegenheid hebben gekregen om het dossier in te zien |
De medewerking aan de vereenvoudigde afdoening wordt door de ACM aangemerkt als een boeteverlagende omstandigheid. De ACM acht een boetevermindering van 10% gepast.
Schendig medewerkingsplicht
Een medewerker van Burg had zich tijdens diverse verhoren door de ACM beroepen op zijn zwijgrecht, “ook als dat naar het oordeel van ACM niet gerechtvaardigd was”. Volgens de ACM heeft de betreffende medewerker “het onderzoek van ACM bemoeilijkt en belemmerd”. Dit vormt in de visie van de ACM een schending van de medewerkingsplicht. De aan de medewerker op te leggen boete wordt daarom verhoogd met 20%.
Boete
Kühne ontloopt een boete van € 4.678.000,–. Zij had het kartel immers opgebiecht en clemente gevraagd. In de slipstream profiteren ook de medewerkers van Kühne van de clementie. Burg daartegen krijgt een boete van € 1.810.000,–. De medewerker van Burg die de medewerkingsplicht zou hebben geschonden, moet € 16.000,– betalen.
Commentaar
Het onderhavig besluit is allereerst interessant omdat de ACM breekt met de vaste Nederlandse rechtspraak (ontleend aan de Secon uitspraak, r.o. 6.5) dat ook bij doelbeperkingen gekeken moet worden naar de concrete situatie, in het bijzonder naar:
| (i) | de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren |
| (ii) | de aard van de diensten waarop deze overeenkomst betrekking heeft, en |
| (iii) | de structuur en het functioneren van de relevante markt |
Bij doelbeperkingen is de merkbaarheid – los van de concrete situatie – volgens het Hof echter gegeven. De ACM volgt deze lijn nu ook in Nederlandse situaties. Al valt wel op dat de ACM in het besluit (ten overvloede?) opmerkt dat Kühne en Burg “gezamenlijk veruit de grootste leveranciers van industrieel natuurazijn zijn in Nederland, waardoor hun positie niet dusdanig gering is dat zij geen invloed op de mededinging zouden kunnen uitoefenen” (randnr. 46).
Een ongerechtvaardigd beroep op het zwijgrecht vormt volgens de ACM een schending van de medewerkingsplicht. Helaas blijkt niet uit het besluit waarom het beroep op het zwijgrecht ongerechtvaardigd was. Maar goed, het is wel iets om in de praktijk rekening mee te houden. Daarnaast valt op dat de schending van de medewerkingsplicht alleen aan de medewerker is toegerekend en niet ook aan Burg. Het besluit geeft hier evenmin een verklaring voor.
Voor de vereenvoudigde afdoening die de ACM op verzoek van partijen heeft toegepast, bestaat in Nederland geen wettelijke regeling. Niet uit te sluiten valt dat de ACM leentjebuur heeft gespeeld bij de Europese Commissie. Die hanteert immers sedert 2008 een speciale schikkingsprocedure. Kartelprocedures zijn over het algemeen voor zowel de betrokken ondernemingen als de toezichthouder kostbaar. Door in een vroeg stadium te schikken worden kosten bespaard. Bovendien kan de toezichthouder de beschikbare capaciteit inzetten voor andere acties. Dat rechtvaardigt waarschijnlijk een boetekorting.
