Nieuwe beleidsregels combinatieovereenkomsten gepubliceerd

Richtsnoeren combinatieovereenkomsten

Op 5 april 2013 heeft de Minister van Economische Zaken (de Minister) de nieuwe Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2013 (Beleidsregels) in de Staatscourant gepubliceerd. De nieuwe Beleidsregels, die de Beleidsregels combinatie-overeenkomsten 2009 vervangen, zijn bedoeld om ondernemingen handvatten te bieden bij de beoordeling in welke gevallen combinatieovereenkomsten in overeen-stemming zijn met het kartelverbod van artikel 6 lid 1 Mededingingswet (Mw), dan wel wanneer combinatieovereenkomsten daarvan zijn uitgezonderd.

Redenen voor de nieuwe Beleidsregels

De Minister geeft drie redenen waarom nieuwe Beleidsregels nodig waren. Allereerst  is er de recente instelling van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) en de gelijktijdige opheffing van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Verder zijn in 2010 de Europese richtsnoeren waarnaar in de oude beleidsregels werd verwezen, vervangen door nieuwe Richtsnoeren voor horizontale samenwerkingsovereenkomsten (Richtsnoeren horizontalen). Ten slotte is in 2011 de zogenoemde ‘bagatelvrijstelling’ uit artikel 7 lid 2 Mw, waarnaar ook werd verwezen in de oude beleidsregels, gewijzigd.

Strekking van de Beleidsregels

De Beleidsregels hebben een algemene strekking. Het is aan de ACM te bepalen tot welke beslissing zij, met inachtneming van de Beleidsregels, in een concreet geval komt. De Beleidsregels laten de bevoegdheid van de ACM om in individuele gevallen een eigen, onafhankelijke, afweging te maken, dus onverlet. Bovendien kan de ACM overeenkomstig artikel 4:84 Algemene wet bestuursrecht (Awb) gemotiveerd afwijken van de Beleidsregels.

Definitie van combinatieovereenkomsten

De Beleidsregels omschrijven combinatieovereenkomsten als overeenkomsten tussen twee of meer van elkaar onafhankelijke ondernemingen waarin ter zake van een aanbesteding de gezamenlijke indiening door die ondernemingen van een inschrijfcijfer voor de desbetreffende opdracht en de gezamenlijke uitvoering van die opdracht worden geregeld. Onder een aanbesteding verstaan de Beleidsregels de al dan niet gelijktijdige uitnodiging van een opdrachtgever aan twee of meer ondernemingen om een inschrijfcijfer in te dienen voor de uitvoering van een opdracht tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten.

Karakter van combinatieovereenkomsten

Volgens de Beleidsregels worden combinatieovereenkomsten meestal aangegaan door concurrenten. Onder verwijzing naar de Richtsnoeren horizontalen stelt de Minister dat combinatieovereenkomsten naast aspecten van productieovereenkomsten, zoals het gezamenlijk produceren van een eindproduct, ook aspecten van commercialisering-overeenkomsten bevatten. Dit zijn overeenkomsten die betrekking hebben op de samenwerking tussen concurrenten bij de verkoop, de distributie of de afzetbevordering voor hun producten. Bij de beoordeling van combinatie-overeenkomsten zijn al die aspecten van belang.

Beoordeling van combinatieovereenkomsten

(i) combinatieovereenkomsten die niet onder artikel 6 lid 1 Mw vallen

De Beleidsregels geven vier voorbeelden van combinatieovereenkomsten die niet onder artikel 6 lid 1 Mw vallen, namelijk combinatieovereenkomsten:

  • tussen ondernemingen die géén concurrenten van elkaar zijn;
  • tussen ondernemingen die wèl concurrenten van elkaar zijn, maar die de desbetreffende opdracht niet zelfstandig kunnen uitvoeren;
  • die de mededinging niet merkbaar beperken, en
  • tussen ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren (groepsmaatschappijen).

(ii) combinatieovereenkomsten die onder artikel 6 lid 1 Mw vallen vanwege hun strekking

Teneinde te bepalen of een overeenkomst de strekking heeft de mededinging te beperken, moet volgens de Beleidsregels worden onderzocht of zij gelet op haar inhoud en doelstelling en rekening houdend met de wettelijke en economische context, geschikt is de concurrentie te beperken. Hiermee wordt toetsingskader zoals opgenomen in randnummer 22 van de Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 EG echter niet correct weergegeven.

Interessant is verder dat de Minister van mening is dat geen acht meer hoeft te worden geslagen op de daadwerkelijke feitelijke gevolgen van afspraken zodra vast staat dat die ertoe strekken de mededinging te beperken. Hiermee wijkt de Minister af van de leer van de Hoge Raad, die ervan uitgaat dat ook bij strekkingsbepalingen nog naar de gevolgen gekeken moet worden. Het Gerechtshof Arnhem constateerde evenwel onlangs dat de leer van Hoge Raad waarschijnlijk achterhaald is.

(iii) combinatieovereenkomsten die onder artikel 6 lid 1 Mw vallen vanwege hun gevolgen.

Indien partijen bij een combinatieovereenkomst niet de bedoeling hebben de mededinging te beperken, zal de ACM die overeenkomst niet alleen op zichzelf moeten beoordelen, maar ook in het licht van alle gevolgen die zij heeft op de relevante markt. Hierbij dient de relevante markt te worden afgebakend aan de hand van de methode die is beschreven in de EG-Bekendmaking van de Commissie inzake de relevante markt.

(iv) de wettelijke uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw

Een combinatieovereenkomst die de mededinging merkbaar beperkt, kan toch toelaatbaar zijn indien het beroep op de wettelijke uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw slaagt. Hiertoe zullen de partijen bij een combinatieovereenkomst moeten aantonen dat:

  • de overeenkomst technische of economische meerwaarde heeft;
  • een billijk aandeel van die meerwaarde aan gebruikers ten goede komt;
  • beperking van de mededinging noodzakelijk is, en
  • er voldoende concurrentie overblijft.

Strekkingsbepaling

Overigens dient bedacht te worden dat overeenkomsten die de strekking hebben de mededinging te beperken, slechts zelden op grond van de wettelijke uitzondering toelaatbaar zijn.

*Foto van geralt via pixabay.com00000000000000000000000000

Gerelateerde artikelen

ZOEKEN

MIJN VAKGEBIED

ACM boete voor aannemer wegens prijslenen

ACM boete voor aannemer wegens prijslenen

De Autoriteit Consument en Markt (AMC) heeft in een besluit van 28 februari 2024 een aannemer beboet wegens prijslenen (ook wel ‘cover pricing’ genoemd). Het besluit is vooral lezenswaardig vanwege de wijze waarop de clementieregeling is toepast. Hoewel de ACM ten...

Lees meer
ACM beboet deelnemers aan het wortelkartel

ACM beboet deelnemers aan het wortelkartel

De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft in een besluit van 7 december 2023 aan vier verwerkers van wortelen boetes van in totaal ruim 2,5 miljoen euro opgelegd voor het verdelen van de markt voor waspeen en Parijse wortelen. Dergelijke afspraken vormen volgens de...

Lees meer
Ook verkoop van aandelen valt onder de Didam-jurisprudentie

Ook verkoop van aandelen valt onder de Didam-jurisprudentie

Blijkens een vonnis van 17 oktober 2023 van de rechtbank West-Brabant-Zeeland (Rechtbank) moet een overheidslichaam ook bij de verkoop van aandelen in een onderneming rekening houden de regels uit het Didam-arrest. In het voorliggende geval hadden de gemeenten...

Lees meer