In het kader van een overname worden niet zelden non-concurrentiebedingen afgesproken. Dergelijke bedingen kunnen de mededinging beperken. Daarom is de vraag wat vanuit mededingingsoogpunt wel en niet mag.
Juridische context
Concentratie
De controle op concentraties van ondernemingen is één van de drie pijlers van zowel het Europese als Nederlandse mededingingsrecht. Bij een concentratie gaat het volgens artikel 3 Concentratieverordening (CoVo) en artikel 27 Mededingingswet (Mw) om een fusie of overname van een onderneming, dan wel de oprichting van een joint venture (gemeenschappelijke onderneming).
Nevenrestrictie
Bij een concentratie staat vaak veel op het spel. Bijgevolg is het logisch dat de betrokken partijen hun belangen contractueel proberen te beschermen. Op het moment dat een dergelijke afspraak de mededinging beperkt, moet nagaan worden of de afspraak op grond van het mededingingsrecht desalniettemin toelaatbaar is. Dit kan het geval zijn als de afspraak kwalificeert als een nevenrestrictie. Onder andere in de uit 2005 stammende Mededeling nevenrestricties in geval van concentraties (Mededeling), wordt een nevenrestrictie gedefinieerd als een afspraak die de mededinging beperkt en die (i) rechtstreeks verband houdt met en (ii) noodzakelijk is voor de totstandbrenging van de concentratie [randnr. 2].
Om als nevenrestrictie te kwalificeren moet een afspraak dus nauw verbonden zijn met de concentratie [randnr. 12]. De afspraak is vervolgens noodzakelijk als de concentratie zonder de afspraak “niet of slechts onder aanzienlijk onzekerder omstandigheden, tegen aanzienlijk hogere kosten, na een merkbaar langere periode of met veel grotere moeilijkheden tot stand had kunnen worden gebracht” [randnr. 13]. Zie in dit kader ook de blog: Het verstrekken van misleidende informatie kan kartelinbreuk vormen.
Als nevenrestrictie toelaatbaar non-concurrentiebeding
1. Materiële omvang
Een non-concurrentiebeding mag slechts betrekking hebben op de producten of diensten (waaronder verbeterde of aangepaste versies die de economische activiteit van de overgedragen onderneming vormen [randnr. 23].
2. Geografische omvang
De geografische reikwijdte van een niet-concurrentiebeding moet doorgaans worden beperkt tot het gebied waarin de verkoper vóór de overdracht de betrokken producten of diensten heeft aangeboden. Eventueel kan de geografische reikwijdte worden uitgebreid tot gebieden die de verkoper onmiddellijk voorafgaand aan de concentratie van plan was te betreden [randnr. 22].
3. Geldigheidsduur
Wanneer de overdracht van de onderneming de overdracht van de klantentrouw in de vorm van zowel goodwill als knowhow omvat, mag een non-concurrentiebeding normaal gesproken drie jaar duren. Indien het non-concurrentiebeding uitsluitend betrekking heeft op de overgedragen goodwill, wordt een geldigheidsduur van twee jaar toelaatbaar geacht [randnr. 20]. Een langere duur kan onder omstandigheden echter gerechtvaardigd zijn. In een besluit van 1 september 2000 accepteerde de Commissie een vijf jaar durende non-concurrentiebeding vanwege “the relatively high degree of customer loyalty in the truck markets and the long life-cycles of heavy trucks” [randnr. 56].
4. Personele reikwijdte
Doorgaans wordt de koper door het non-concurrentiebeding beschermt. De koper moet immers in staat worden gesteld zijn investering terug te verdienen. Daarom is het over het algemeen redelijk dat hij beschermd wordt tegen concurrentie door de verkoper [randnr. 18].
Uit een besluit van 27 juli 1998 volgt dat de Commissie weinig ruimte ziet voor non-concurrentiebedingen die de verkoper beschermen [randnr. 24]. Desondanks kan ook in zéér uitzonderlijke gevallen ook ten gunste van de verkoper een non-concurrentiebeding worden overeengekomen. Gedacht kan worden aan de situatie dat de overgedragen know how relevant is voor bedrijfsactiviteiten die bij de verkoper achterblijven. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een besluit van 30 augustus 1993 [randnr. 16].
Commentaar
Status Mededeling
De Mededeling bindt de Europese en Nationale rechter niet. Toch blijkt uit de jurisprudentie dat de Mededeling gezaghebbend is. Te lichtvaardig afwijken van de Mededeling kan dus gevaarlijk zijn. Een aardig voorbeeld hiervan is een arrest van 25 juli 2017 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Hof). Volgens het Hof deden zich geen “uitzonderlijke omstandigheden” voor die een afwijking van de in de Mededeling “uiteengezette beginselen” rechtvaardigden [r.o. 4.13].
Sancties
Een te ver strekkend non-concurrentiebeding is op grond van zowel artikel 101 lid 2 VWEU en artikel 6 lid 2 Mededingingswet nietig. De enkele verwijzing naar de Mededeling is echter meestal onvoldoende om een non-concurrentiebeding bij de rechter nietig verklaart te krijgen. In de praktijk blijkt het voor de partij die zich op de nietigheid beroept vaak moeilijk aan de stelplicht te voldoen. Zo verlangt de Hoge Raad blijkens onder andere het ANVR arrest dat een beweerdelijke overtreding van de Mededingingsregels door de eisende partij wordt onderbouwt “met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt” [r.o. 3.6.1].
Los van acties bij de civiele rechter, kunnen zowel de Commissie als de Autoriteit Consument en Markt (ACM) partijen beboeten die een te ver strekkend non-concurrentiebeding zijn overeengekomen. Dit zou zich kunnen voordoen als een van de betrokken partijen de overtreding van het kartelverbod bij de Commissie of de ACM opbiecht om zo een mogelijke boete te ontlopen. Niet zelden raken deze toezichthouders op deze manier op de hoogte van een overtreding van het kartelverbod. Zie bijvoorbeeld de blog: Commissie beboet producenten van groenteconserven.
