In een besluit van 15 januari 2016 is de Europese Commissie (Commissie) tot het voorlopige oordeel gekomen dat het Gemeentelijk Havenbedrijf Antwerpen (GHA) onrechtmatige staatssteun heeft verleend aan PSA Antwerp en Antwerp Gateway. De Commissie gaat nu diepgaand onderzoeken of er inderdaad sprake is van onrechtmatige staatssteun en zo ja of deze steun verenigbaar is met de interne markt.
De casus
PSA Antwerp en Antwerp Gateway, die elk onderdeel uitmaken van een wereldwijd actief concern, exploiteren containerterminals in het Deurganckdok in de haven van Antwerpen. Het haventerrein hebben PSA Antwerp en Antwerp Gateway op basis van een met het GHA gesloten concessieovereenkomst in gebruik gekregen voor een periode van 42 jaar. Deze overeenkomsten bevatten de verplichting om elk jaar een minimumhoeveelheid containers in de haven te behandelen (de minimumtonnageverplichting). Tussen 2009 en 2012 hebben PSA Antwerp en Antwerp Gateway de minimumtonnageverplichting niet gehaald. Op grond van de overeenkomsten moesten zij aan het GHA een boete betalen. In plaats van de verschuldigde boete bij de twee ondernemingen te innen, heeft het GHA de minimumtonnageverplichting in maart 2013 met terugwerkende kracht naar beneden herzien. Hierdoor is de door PSA Antwerp en Antwerp Gateway verschuldigde boete met ongeveer 80 % verlaagd. Katoen Natie, een logistieke dienstverlener die onder andere actief is in de Antwerpse haven, diende een klacht bij de Commissie.
Het voorlopige oordeel van de Commissie
De Commissie onderzoek allereerst of de verlaging van de boete aan de Belgische staat kan worden toegerekend. Gelet op het Stardust Marine arrest is het op zich niet voldoende “dat een openbaar bedrijf onder staatscontrole staat, om door dit bedrijf genomen maatregelen […] aan de staat toe te rekenen“, maar moet ook gekeken worden naar de intensiteit van het door de Staat op het beheer van de betreffende onderneming uitgeoefende toezicht. De Commissie stelt allereerst vast dat het GHA een door de stad Antwerpen opgerichte publiekrechtelijke rechtspersoon is die wordt beheerd door een voor meer dan de helft uit gemeenteraadsleden bestaande raad van bestuur. Bovendien wordt het GHA bestuursrechtelijk gecontroleerd door het Vlaamse Gewest. Het was vervolgens de raad van bestuur van het GHA die besliste om met terugwerkende kracht de minimumtonnageverplichting aan te passen. De concessieovereenkomsten waar deze verplichting in was opgenomen, wordt naar Belgisch recht gezien als een administratieve overeenkomst. Het beheer van de uitgegeven concessies betreft een aan het GHA opgedragen regelgevende overheidstaak. Gelet op deze omstandigheden komt de Commissie tot de voorlopige conclusie dat de verlaging van de boete aan de Belgische staat is toe te rekenen.
De vraag is vervolgens of PSA Antwerp en Antwerp Gateway door de verlaging van de boete een economisch voordeel hebben gekregen. De Belgische autoriteiten hadden zich op het standpunt gesteld dat het GHA als een particuliere marktdeelnemer had gehandeld. De Commissie wijst erop dat maatregelen moeten worden geanalyseerd in de context van de periode waarin zij zijn genomen. Bijgevolg moet de verlaging van de boete worden beoordeeld in het licht van de crisis van 2009. Ondanks deze achtergrond betwijfelt de Commissie of het GHA heeft gehandeld als een rationele particuliere marktdeelnemer. Zo heeft het GHA de verschuldigde boetes niet zo snel mogelijk geïnd. Verder staat de verlaging van de boete met ± 80% niet in verhouding tot de terugval van het verkeer in het Deurganckdok die 38,6% bedroeg. Aangezien PSA Antwerp en Antwerp Gateway hun betrekkingen met het GHA niet eenzijdig konden wijzigen, konden zij niet geloofwaardig dreigen de haven van Antwerpen te verlaten. Overigens had het GHA bij het verlagen van de boete uitdrukkelijk ook rekening gehouden met niet-economische aspecten zoals duurzame werkgelegenheid. Het is vaste jurisprudentie dat deze aspecten bij de toepassing van het beginsel van de marktdeelnemer (MEO-test) buiten beschouwing moeten worden gelaten. België had ook nog aangevoerd dat het GHA een ernstig risico liep dat PSA Antwerp en Antwerp Gateway een rechtszaak zouden beginnen. De Commissie betwijfelt dat. PSA Antwerp en Antwerp Gateway hadden hun juridische bezwaren tegen de oorspronkelijke minimumtonnageverplichting namelijk pas kenbaar gemaakt nádat de klacht van Katoen Natie aan België was doorgezonden.
De Commissie komt tot het voorlopige oordeel dat PSA Antwerp en Antwerp Gateway een selectief met staatsmiddelen bekostigd voordeel hebben ontvangen dat de mededinging verstoort of dreigt te verstoren en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Aangezien België niet tijdig heeft gemeld, is er sprake van onrechtmatige staatssteun. In verband hiermee onderzoekt de Commissie tot slot of de maatregel verenigbaar is met de interne markt. De verlaging van de boete wordt door de Commissie evenwel aangemerkt als exploitatiesteun. Dergelijke steun kan niet als verenigbaar met de interne markt worden aangemerkt, aangezien die er niet toe strekt de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken.
Commentaar
Met enige regelmaat is er discussie over de vraag of maatregelen van overheidsbedrijven aan de staat kunnen worden toegerekend. Dit heeft enkele jaren geleden ook gespeeld bij het Havenbedrijf Rotterdam. Daar had de directeur in het geheim en in strijd met de statuten garanties verstrekt, wetende dat de gemeente Rotterdam zich tegen het verlenen van die garanties zou hebben verzet indien zij daarvan in kennis was gesteld. Uit het Commerzbank arrest volgt dat deze maatregel van het Havenbedrijf Rotterdam mogelijk niet aan Nederland kan worden toegerekend. Dit arrest wordt besproken in de blog: Staatssteun en toerekening: de zaak Commerzbank Nederland.
Verder is interessant dat de Commissie in het kader van de MEO-test uitdrukkelijk rekening houdt met de economische crisis. Dit is logisch aangezien ook ondernemingen door de crisis gedwongen werden hun gedrag aan te passen. Desondanks kan de verlaging van de boete de MEO-test in de ogen van Commissie niet doorstaan. De onderhavige zaak vertoont enige gelijkenis met de zaak Leidschendam. In die zaak werd de door de crisis ingegeven verlaging van de koopprijs aanvankelijk aangemerkt als staatssteun. Nadat het Gerecht het oorspronkelijke besluit vernietigde, oordeelde de Commissie in een besluit van 15 januari 2016 (!) dat er van staatssteun toch geen sprake was. Met het Leidschendam arrest in het achterhoofd, is het dus nog maar de vraag of het voorlopige oordeel van de Commissie in stand blijft.
Tot slot is er de vingerwijzing die de Commissie geeft ten aanzien van de verenigbaarheid van de maatregel met interne markt. Uit het Mezzogiorno arrest wordt afgeleid dat een lidstaat moet aantonen dat aan de voorwaarden voor deze verenigbaarheid is voldaan. Indien een maatregel onderwerp van onderzoek is door de Commissie, lijkt het daarom raadzaam om voor zover mogelijk ook aan te tonen dat de maatregel verenigbaar is met de interne markt. Dit laat onverlet dat het in de praktijk best lastig kan blijken te zijn te betogen dat een maatregel niet kwalificeert als staatssteun en tegelijkertijd verenigbaar is met de interne markt.
