Blijkens een vonnis van 17 oktober 2023 van de rechtbank West-Brabant-Zeeland (Rechtbank) moet een overheidslichaam ook bij de verkoop van aandelen in een onderneming rekening houden de regels uit het Didam-arrest. In het voorliggende geval hadden de gemeenten Vlissingen en Sluis (Gemeenten) dit verzuimd. Daarom mogen zij hun de aandelen in de vennootschap Holding Zeeuwse Visveilingen B.V. (HZV) niet verkopen zonder eerst een openbare selectieprocedure te organiseren.
De Casus
Gemeenten zijn samen eigenaar van HZV. Op haar beurt is HZV volledig eigenaar van de Zeeuwse Visveiling Vlissingen B.V. (ZVV) en de Zeeuwse Visveiling Breskens B.V. (ZVB). De voorgenomen verkoop van de aandelen in HZV aan Visveilingen Beheer Nederland B.V. (VBN) , heeft een lange voorgeschiedenis:
| Begin 2020 | HZV deelt mee van plan te zijn de aandelen in ZVV en eventueel ook de aandelen in ZVB te verkopen en verzoekt UFA de belangstelling voor de overname kenbaar te maken en zegt exclusiviteit toe. |
| 23 januari 2020 | UFA doet op basisovernamebod. |
| 15 juli 2020 | HVZ garandeert UFA exclusiviteit. |
| Tweede helft 2020 | UFA presenteert haar voorstel aan de RvC van HVZ. Verder vindt er een aanvullend overleg plaats. |
| Eerste kwartaal 2021 ………………………………… | De Gemeenten laten door een externe deskundige onderzoek doen “naar de positie van de visserij in Zuid-West Nederland en naar de financiële en de publieke belangen van hun aandeelhouderschap”. Aansluitend wordt UFA – wederom op basis van exclusiviteit – gevraagd met een nieuw voorstel te komen. |
| 31 maart 2021 | HVZ doet een nieuw voorstel. |
| Tweede kwartaal 2021 | De Gemeenten verschillen onderling van mening over de toekomst van de visafslag in Breskens. Daarom wordt het nieuwe voorstel van UFA wordt niet besproken. |
| 28 juni 2021 | Een beschikking van de Ondernemingskamer maakt de weg vrij om de Visafslag in Breskens te sluiten. |
| 22 juli 2022 | HZV verzoekt UFA een nieuw bod uit te brengen, na eerst haar aandelen door een externe deskundige te hebben laten waarderen. |
| 9 september 2022 | UFA deelt tijdens een overleg mee dat er wat haar betreft twee voorstellen op tafel liggen. |
| 7 oktober 2022 | UFA presenteert beide voorstellen aan de RvC en de aandeelhouders van HVZ. |
| 11 november 2022 | HVZ deelt UFA zonder toelichting mee dat de voorstellen niet met een positief advies aan de aandeelhouders zijn voorgelegd. |
| 16 mei 2023 | Hoewel HVZ niet reageert op een schriftelijk verzoek om een motivering, laat UFA weten nog steeds bereid te zijn een nieuw bod uit te brengen. Naar aanleiding hiervan laten de Gemeenten UFA via HVZ weten geen gebruik te zullen maken van een eventueel nieuw bod, aangezien zij eerst de besprekingen met een andere gegadigde willen afronden. |
| 26 mei 2023 | De Gemeenten bereiken met VBN overeenstemming over de overname van de aandelen in HVZ |
| 21 juli 2023 | UFA sommeert de Gemeenten om van verkoop af te zien, de onderhandelingen met VBN te staken en de aandelen te koop aan te bieden conform de vereisten zoals geformuleerd in het Didam-arrest. |
| 30 augustus 2023 | Door middel van een Didam-publicatie kondigen de Gemeenten aan de aandelen in HVZ aan VBN te willen verkopen. |
| September 2023 | Binnen de in de Didam-publicatie opgenomen vervaltermijn, maakt UFA een kort geding aanhangig. |
Oordeel van de Rechtbank
Het Didam-arrest
Het Didam-arrest brengt volgens de Rechtbank kort samengevat mee dat als een overheidslichaam een “schaars goed” wil verkopen er met betrekking tot deze verkoop:
| (i) | mededingingsruimte geboden moet worden |
| (ii) | een passende mate van openbaarheid verzekerd moet zijn voor wat betreft de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria |
De onder sub (i) bedoelde mededingingsruimte hoeft niet te worden geboden, indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de voorgenomen transactie (r.o. 4.5).
Toepasselijkheid Didam-arrest
Volgens de Rechtbank valt uit het-Didam arrest “niet af te leiden dat de Hoge Raad de strekking daarvan heeft willen beperken tot de verkoop door een overheidslichaam van onroerende zaken. In de onderhavige zaak gaat het ook om verkoop door een overheidslichaam van een schaars goed, zodat daarop de algemene beginselen van behoorlijk bestuur eveneens van toepassing zijn” (r.o. 4.4).
Garantie tijdelijke instandhouding van de Visafslag in Vlissingen
In de visie van de Gemeenten was VBN de enige serieuze gegadigde die in aanmerking kon komen voor de aankoop van de aandelen in HVZ. Hoewel ook UFA potentieel gegadigd was, meenden de Gemeenten dat het hen vrij stond om uitsluitend met VBN te onderhandelen. UFA zou immers niet bereid zijn geweest het behoud van een visveiling in Vlissingen te garanderen (r.o. 4.6). UFA stelt echteer nooit gevraagd te zijn een dergelijke garantie af te geven. Indien de Gemeenten om een garantie zou hebben verzocht, zou die zonder probleem zijn afgegeven (r.o. 4.7)
Afbreken onderhandelingen
Volgens de Rechtbank hadden de Gemeenten na de door UFA op 7 oktober 2022 gegeven presentatie, ten onrechte geconcludeerd dat UFA het behoud van een visveiling in Vlissingen niet kon of wilde garanderen. Bijgevolg hadden zij redelijkerwijs niet kunnen aannemen dat UFA geen serieuze gegadigde (meer) was om de aandelen van HZV over te nemen (r.o. 4.9). Dit voorlopig oordeel wordt gebaseerd op de navolgende omstandigheden:
| (i) | Pas in juli 2022 werd het voor UFA duidelijk dat de voorgenomen verkoop HVZ betrof en niet uitsluitend ZVB. Daar komt bij dat de Gemeenten op dat moment niet op één lijn zaten met betrekking tot het in stand houden van een visveiling in Vlissingen (r.o. 4.10). |
| (ii) | UFA bouwde met haar voorstellen in 2022 voort op haar eerdere voorstellen. Maar dit laat onverlet dat het behoud van een visveiling in Vlissingen steeds onderdeel uitmaakte van haar voorstellen (r.o. 4.11). |
| (iii) | Het was voor UFA niet kenbaar dat zij tijdens de presentatie op 7 oktober 2022 moest toelichten op welke wijze zij het behoud van een visveiling in Vlissingen zou garanderen (r.o. 4.13). |
| (iv) | Na het uitblijven van een duidelijke garantie voor het behoud van de visveiling in Vlissingen, had het op de weg van de Gemeenten gelegen navraag te doen. De Gemeenten weigerden daarentegen duidelijk te maken waarom UFA geen gegadigde meer was. Bijgevolg is UFA niet in gelegenheid gesteld de kennelijk gewenste garantie af te geven (r.o. 4.14) |
Aldus waren er twee gegadigde voor de overname van de aandelen in HVZ. Bijgevolg konden de Gemeenten niet volstaan met alleen een Didam-publicatie. Door niet de procedure als voorzien door het Didam-arrest te doorlopen, hebben de Gemeenten onrechtmatig jegens UFA gehandeld (r.o. 4.15).
Belangenafweging
Volgens VBN zou haar belang bij de instandhouding van de koopovereenkomst prevaleren boven het belang van UFA alsnog in de gelegenheid te worden gesteld om op basis van de in het Didam-arrest geformuleerde vereisten de aandelen in HZV te kunnen verwerven. De Rechtbank verwerpt deze stelling. VBN heeft haar beweerdelijke belang niet of onvoldoende aangetoond. In dit kader wijst de Rechtbank er onder andere op dat de Gemeenten en VBN bekend waren met de consequenties van het veronachtzamen van het Didam-arrest. In de koopovereenkomst was daar immers een voorziening voor getroffen. Het feit dat UFA met de inhoud van deze overeenkomt bekend is, kan het gelijke speelveld van het nieuwe verkoopproces beïnvloeden. Maar dit heeft VBN aan zichzelf te danken. Zij heeft immers uit eigen beweging de koopovereenkomst in het geding gebracht (r.o. 4.16-4.19).
Commentaar
Sinds het wijzen van het Didam-arrest is het toepassingsgebied niet alleen bevestigd maar ook steeds verder uitbreidt:
| – | verpachting van grond | vonnis van 10 januari 2023 rechtbank Noord-Nederland |
| – | uitgifte in erfpacht van grond | vonnis 28 januari 2022 gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten |
| – | grondruil | vonnis van 8 juli 2022 rechtbank Oost-Brabant |
| – | verkoop van grond | vonnis van 22 augustus 2022 rechtbank Midden-Nederland |
| – | overname van een huurovereenkomst strandperceel | vonnis 22 september 2023 rechtbank Rotterdam |
| – | verhuur van grond | vonnis van 15 december 2022 rechtbank Midden-Nederland |
| – | uitgifte in bruikleen van grond | vonnis van 25 april 2023 rechtbank Overijssel |
Het besproken vonnis laat zien dat het Didam-arrest niet beperkt is tot kwestie die betrekking hebben op grond. Ook bij de verkoop van aandelen in een onderneming kan het dus noodzakelijk zijn om de procedure als voorzien door het Didam-arrest te doorlopen.
