In een besluit van 18 maart 2014 is de Autoriteit Consument en Markt (ACM) tot de conclusie gekomen dat het gratis uitlenen van dvd’s en blu-ray discs door de Openbare Bibliotheek Westland (Bibliotheek) niet in strijd is met de Wet markt en overheid.
Casus
De Filmclub Naaldwijk had bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM) geklaagd over het feit dat de gemeente Westland en de Bibliotheek in strijd handelen met de Wet markt en overheid. De Bibliotheek leent namelijk gratis dvd’s en blu-ray discs uit aan haar leden.
Oordeel ACM
Wet markt en overheid
Door middel van de Wet markt en overheid zijn er aan de Mededingingswet (Mw) regels toegevoegd waar de overheid zich aan moet houden als de overheid economische activiteiten verricht of laat verrichten door een aan hun gerelateerd overheidsbedrijf. Kort gezegd gaat het om de navolgende gedragsregels:
| 1. | verplichting tot doorberekening van de integrale kosten |
| 2. | verbod op exclusief gegevensgebruik |
| 3. | verbod op functievermenging, en |
| 4. | bevoordelingsverbod inzake overheidsbedrijven |
De Wet markt en overheid wordt in meer detail beschreven in de blog: Wet markt en overheid in het Staatsblad gepubliceerd. Bij de beoordeling van de activiteiten van de Bibliotheek zijn met name de gedragsregels 1 en 4 relevant.
Doorberekening van de integrale kosten (gedragsregel 1)
De verplichting tot doorberekening van de integrale kosten geldt uitsluitend als een bestuursorgaan zelf economische activiteiten verricht. De ACM stelt vast dat de dvd’s en blu-ray discs worden uitgeleend door de Bibliotheek, niet de gemeente Westland. De Bibliotheek is een privaatrechtelijke rechtspersoon en dus geen bestuursorgaan. Bijgevolg is de Bibliotheek niet verplicht de integrale kosten door te berekenen.
Bevoordelingsverbod (gedragsregel 4)
Volgens de Filmclub Naaldwijk was de subsidie die de Bibliotheek van de gemeente Westland ontving in strijd met het bevoordelingsverbod. De ACM wijst erop dat het bevoordelingsverbod uitsluitend geldt voor “overheidsbedrijven”. Van een overheidsbedrijf is sprake als een bestuursorgaan alleen of met andere bestuursorganen in staat is het beleid van het betreffende bedrijf te bepalen. Dit is onder andere het geval als een bestuursorgaan alleen of samen met andere bestuursorganen de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de bestuurders of toezichthouders van het bedrijf te benoemen. De ACM stelt vast dat de gemeente Westland niet in staat is directeuren of leden van de raad van toezicht van de Bibliotheek te benoemen. De conclusie is dan ook dat de Bibliotheek geen overheidsbedrijf is. Daarmee komt de ACM niet meer toe aan de vraag of er sprake is van bevoordeling door de gemeente Westland.
Misbruik machtspositie (artikel 24 Mw)
De Filmclub Naaldwijk had ook nog aangevoerd dat de Bibliotheek misbruik maakt van haar machtspositie door gratis dvd’s en blu-ray discs aan haar leden uit te lenen. Dit zou in strijd zijn met artikel 24 Mw. De ACM stelt vast dat de markt waarop de Filmclub Naaldwijk en de Bibliotheek actief zijn, naast de verkoop van dvd’s en blu-ray discs, ook online diensten als ‘video on demand’ omvat. Het is volgens de ACM niet aannemelijk dat de Bibliotheek op deze markt een economische machtspositie heeft. Voor de vraag of dit vermoeden juist is, is nader onderzoek nodig. Gelet op haar prioriteringsbeleid acht de ACM een dergelijk onderzoek niet opportuun.
Commentaar
Het hiervoor besproken besluit illustreert mooi hoe de Wet markt en overheid moet worden toegepast. Het is van belang na te gaan welke entiteit de gewraakte activiteit verricht. Indien die entiteit niet kwalificeert als bestuursorgaan, bestaat er geen verplichting de met gewraakte activiteit gemoeide integrale kosten door te berekenen. Mocht deze entiteit vervolgens ook nog subsidie ontvangen van de overheid, dan komt het bevoordelingsverbod slechts om de hoek kijken op het moment dat de entiteit een overheidsbedrijf is. Daarvoor is vereist dat de overheid zeggenschap heeft over de betreffende entiteit.
Wat aan het besluit opvalt is dat de ACM niet expliciet ingaat op de vraag of het gratis uitlenen van dvd’s en blu-ray discs een economische activiteit vormt. Bij gebreke hiervan had de ACM niet hoeven na te gaan of de Bibliotheek een bestuursorgaan of een overheidsbedrijf is. Op 27 februari 2014 heeft de ACM een indicatieve lijst gepubliceerd met activiteiten die economisch van aard zijn. In deze lijst, die wordt besproken in de blog: ACM publiceert lijst met economische activiteiten, wordt het uitlenen van video’s en DVD’s als een economische activiteit aangemerkt. In dit kader mag niet onvermeld blijven dat de Europese Commissie vorig jaar tot de conclusie is gekomen dat Tsjechische openbare bibliotheken geen economische activiteiten verrichten. Meer hierover in de blog: Commissie: digitalisering van bibliotheekboeken is geen economische activiteit.
Tot slot de mogelijke overtreding van artikel 24 Mw. Volgens de ACM ligt het niet voor de hand dat de Bibliotheek beschikt over een machtspositie. Voor een definitief oordeel is nader onderzoek nodig. Bij het besluit om nader onderzoek te doen, kijkt de ACM naar (i) het economische belang waaronder het belang voor de consument, (ii) de ernst van de vermoedelijke overtreding en (iii) de doeltreffendheid en doelmatigheid van het optreden van ACM. In het onderhavige geval verwacht de ACM haar beschikbare tijd en middelen kennelijk beter te kunnen inzetten voor zaken die van groter algemeen belang zijn.
