In een informele zienswijze van 22 oktober 2013 heeft de ACM uiteengezet wanneer de overdracht van vermogensbestanddelen (een activa-passiva-transactie) een meldingsplichtige concentratie is in de zin van artikel 27 Mededingingswet (Mw).
De casus
In de informele zienswijze is de casus tamelijk cryptisch weergegeven. Zo is het bijvoorbeeld niet duidelijk om welke bedrijven het gaat. Onderneming B is van plan bepaalde (research)activiteiten samen met het bijbehorende personeel over te dragen aan twee dochters van A (hierna: A1en A2). De activiteiten zelf zullen worden ondergebracht bij dochter A1. Deze dochter verricht op dit moment al activiteiten die vergelijkbaar zijn met de over te dragen activiteiten. De medewerkers van B die zich met de over te dragen activiteiten bezighouden zullen overgaan naar dochter A2, waarbij B en A er kennelijk van uitgaan dat er sprake is van overgang van onderneming. A2 zal het personeel beschikbaar stellen aan A1 ten behoeve van de dienstverlening aan de afnemers. Op enkele “key”-medewerkers na, zullen de medewerkers die overgaan naar A2 niet uitsluitend ten behoeve van B actief zijn, maar ook werkzaam zijn te behoeve van andere afnemers van A1.
De informele zienswijze
Onder verwijzing naar randnummer 24 van de Geconsolideerde mededeling merkt de ACM op dat de verkrijging van zeggenschap over vermogensbestanddelen alleen als een concentratie kan worden beschouwd indien die vermogensbestanddelen het geheel of een deel van een onderneming vormen, dat wil zeggen: een bedrijf dat op de markt aanwezig is en waaraan duidelijk een marktomzet kan worden toegewezen. Outsourcing kan gepaard gaan met de overdracht van vermogensbestand-delen en/of werknemers aan degene aan wie de diensten worden uitbesteed. Er is dan slechts sprake van een concentratie indien de vermogensbestand-delen het geheel of een deel van een onderneming vormen, dat wil zeggen een bedrijf met toegang tot de markt. Dit vereist dat de over te dragen vermogensbestanddelen de dienstverlener in staat zullen stellen niet alleen voor de uitbestedende klant diensten te verrichten, maar ook voor derden, hetzij onmiddellijk, hetzij binnen een korte termijn na de overdracht. Deze met de outsourcing gepaard gaande overdracht leidt in dat geval tot een wijziging van de marktstructuur.
De outsourcingstransactie leidt volgens de ACM tot een wijziging van de marktstructuur. De personeelsleden die zullen overgaan, zullen immers niet uitsluitend voor B actief zijn, maar ook ten behoeve van andere afnemers van A1. Aldus zal A dadelijk na de overdracht, althans binnen een zeer korte termijn, (een belangrijk deel van) datgene wat wordt overgedragen ook voor derden kunnen inzetten, en daarmee omzet kunnen genereren. Het feit dat de activiteiten en het personeel aan verschillende dochterondernemingen worden overgedragen maakt deze conclusie volgens de ACM niet anders. In beginsel is het immers niet relevant dat hetgeen wordt overgedragen bij verschillende entiteiten, deel uitmakend van de verkrijgende onderneming, terecht komt. Temeer nu huidige dienstverlening van A op het gebied van de over te dragen activiteiten berust op een combinatie van de inzet van de middelen van A1 en de werknemers van A2. De conclusie is dan ook dat er sprake is van een concentratie in de zin van artikel 27 Mw.
Melding
Een concentratie moet voorafgaand aan de totstandbrenging bij de ACM worden gemeld indien de in artikel 29 Mw genoemde omzetdrempels worden overschreden: de gezamenlijke wereldwijze omzet van de bij de concentratie betrokken ondernemingen moet meer bedragen dan EUR 150 mln en ten minste twee bij de concentratie betrokken ondernemingen moeten elk in Nederland een omzet van EUR 30 mln. hebben behaald. Het gaat hierbij om de omzet behaald in het jaar voorafgaand aan het jaar van de concentratiemelding.
In het kader van de outsourcing is relevant de omzet van de overnemende partij en de omzet die behaald wordt met de over te dragen activiteit. Uit de zienswijze kan worden opgemaakt dat deze drempels in het betreffende geval worden overschreden. Indien B en A de transactie willen doorzetten, zullen ze dus een concentratiemelding moeten bij de ACM.
