In een arrest van 14 maart 2019 heeft het Europese Hof van Justitie (Hof) geoordeeld dat de onderneming die de commerciële activiteiten van een kartellist heeft overgenomen en voortgezet, aansprakelijk kan worden gehouden voor de door kartellist veroorzaakte kartelschade.
De casus
In de periode 1994-2002 was er in de Finse asfaltsector een kartel actief. Nog tijdens de looptijd van het kartel werden drie kartellisten overgenomen. De overgenomen rechtspersoon werden vrijwillig geliquideerd respectievelijk ontbonden, waarna de activiteiten door de overnemer werden voortgezet.
In 2004 legde de Finse mededingingsautoriteit boetes op aan:
1. Skanska voor de eigen overtreding en voor de overtreding van Sata-Asfaltti
2. NCC voor de overtreding van Interasfaltti
3. Asfaltmix voor de overtreding van Asfalttineliö
De Finse gemeente Vantaa had met Lemminkäinen in de jaren 1998 tot en met 2001 overeenkomsten over asfalteringswerkzaamheden gesloten. In 2009 stelde de gemeente Vantaa onder andere Skanska, NCC en Asfaltmix hoofdelijk aansprakelijk voor de geleden kartelschade. De zaak kwam uiteindelijk terecht bij de Finse Hoge Raad. Die vroeg zich af of de overnemers aansprakelijk konden worden gehouden voor de kartelschade die veroorzaakt was door de overgenomen en geliquideerde respectievelijk ontbonden kartellisten. Naar Fins recht was dat niet mogelijk. De Hoge Raad legde de kwestie daarom voor aan het Hof.
Oordeel van het Hof
Het Hof wijst er op dat ondernemingen die hebben deelgenomen aan een kartel aansprakelijk zijn voor de door dit kartel veroorzaakte schade. Dit volgt volgens het Hof ook uit artikel 11 lid 1 van de Richtlijn kartelschade. In het mededingingsrecht kan een “onderneming” tevens uit een economische eenheid bestaan. Dat wil zeggen een eenheid bestaande uit verschillende natuurlijke of rechtspersonen. De herstructurering van een dergelijke eenheid, waardoor de entiteit die de inbreuk op de mededingingsregels heeft begaan ophoudt te bestaan, heeft “niet noodzakelijkerwijs” tot gevolg dat een nieuwe onderneming wordt gecreëerd die bevrijd is van de aansprakelijkheid voor de met het mededingingsrecht strijdige gedragingen van de voorafgaande entiteit, “indien beide entiteiten in economisch opzicht identiek zijn”. Gelet hierop kan een onderneming die de “activa en passiva – daaronder begrepen de aansprakelijkheid voor schendingen van het Unierecht” – heeft overgenomen van de entiteit die de inbreuk op de mededingingsregels heeft gemaakt, voor deze inbreuk aansprakelijk worden gesteld.
De vorderingen tot vergoeding van schade wegens schending van de Europese mededingingsregels maken volgens het Hof integraal deel uit van het stelsel voor de handhaving van die regels. Aan het nuttig effect van die regels zou afbreuk worden gedaan indien ondernemingen die aansprakelijk zijn voor kartelschade, “aan hun aansprakelijkheid konden ontsnappen door eenvoudigweg hun identiteit te veranderen door middel van herstructureringen, overdrachten dan wel andere juridische of organisatorische wijzigingen”.
Commentaar
In het Nederlandse civiele recht geldt als uitgangspunt dat slechts de juridische entiteit die schade heeft veroorzaakt, daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden. In concernrelaties betekent dit dat een moeder in beginsel niet aangesproken kan worden voor de schade die een dochter heeft veroorzaakt. Slechts in heel bijzondere gevallen kan door de vennootschappelijke sluier worden heen geprikt.
In mededingingszaken is het sinds jaar en dag gebruikelijk dat moeders aansprakelijk worden gehouden voor de aan een dochter opgelegde boete. Deze lijn trekt het Hof nu door naar kartelschades. Het Hof doet dit door gebruik te maken van het begrip “onderneming”. In het mededingingsrecht kan een onderneming bestaan uit meerdere entiteiten die samen één economische eenheid vormen. De economische eenheid is vervolgens aansprakelijk voor de door een van entiteiten veroorzaakte kartelschade.
Als de aandelen van de entiteit die de kartelinbreuk beging aan een derde worden overdragen, gaat de “aansprakelijkheid voor schendingen van het Unierecht” mee over naar deze verkrijger. Indien de verkrijger de betreffende entiteit na de overname liquideert of ontbindt en de “activa en passiva” overneemt, komt de “aansprakelijkheid voor schendingen van het Unierecht” bij de verkrijger terecht. Mocht de verkrijger onderdeel uitmaken van een economische eenheid, dan is deze economische eenheid aansprakelijk.
Vanwege het onderhavige arrest, is het raadzaam zowel in complianceprogramma’s als in M&A due dilligence onderzoeken nadrukkelijk aandacht te besteden aan de mogelijke aansprakelijkheid voor kartelschade. Net als bij kartelboetes, blijkt de “corporate veil” hier immers geen bescherming tegen te bieden.
