In een besluit van 15 januari 2016 is de Europese Commissie (Commissie) tot de conclusie gekomen dat de gemeente Leidschendam-Voorburg (Gemeente) toch geen onrechtmatige staatssteun heeft verleend aan projectontwikkelaar Schouten De Jong (SJB). De Commissie moest de zaak opnieuw beoordelen, omdat het Gerecht van de Unie (Gerecht) het eerdere terugvorderingsbesluit had vernietigd.
De casus
In het kader van de (her)ontwikkeling van het centrum van Leidschendam, had de Gemeente met SJB en drie andere particuliere partijen in 2004 een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Het project bestond uit een grondexploitatiefase en een bouwfase. Voor de grondexploitatie waren de Gemeente en SJB op 50-50 basis een publiek-private partnerschap (PPP) aangegaan. De bouwfase van het project zou door SJB en de drie andere private partijen worden uitgevoerd. Ten behoeve van de door SJB te bouwen appartementen, huizen en winkels, verkocht de PPP in 2004 een perceel grond aan SJB voor een bedrag van € 8,6 miljoen.
Als gevolg van nationale rechtszaken, liep het project vertraging op. Hierdoor slaagde SJB er niet in 70% van de geplande vrijesectorwoningen te verkopen (de 70%-bepaling). Daarom vroeg SJB in 2009 de Gemeente om in te stemmen met (i) een verlaging van de overeengekomen verkoopprijs van de grond en (ii) kwijtschelding van de door SJB te betalen grondexploitatiebijdrage en kwaliteitsvergoeding. De Gemeente liet vervolgens de grond opnieuw taxeren. Op basis van de residuele grondwaardemethode (ook wel restwaardemethode genoemd) kwam de deskundige tot het oordeel dat € 4 miljoen een markconforme verkoopprijs van de grond was. Vervolgens werd de koopprijs op dit bedrag vastgesteld. De grondexploitatiebijdrage en kwaliteitsvergoeding werden kwijtgescholden. In een besluit van 23 januari 2013 concludeerde de Commissie dat de Gemeente hiermee onrechtmatige staatssteun had gegeven aan SJB. Nederland werd opgedragen een bedrag van € 6.922.121,– vermeerderd met rente van SJB terug te vorderen. Dit terugvorderingsbesluit werd door het Gerecht van de Unie (Gerecht) vernietigd in een arrest van 30 juni 2015. Volgens het Gerecht had de Commissie niet goed onderzocht of de Gemeente had gehandeld als een private marktpartij.
Oordeel van de Commissie
Na nieuw onderzoek stelt de Commissie vast dat de Gemeente om de navolgende redenen inderdaad heeft gehandeld als een “marktdeelnemer in een markteconomie” (meestal aangeduid als het “market economy operator” of MEO-beginsel):
| (i) | Het project had aanzienlijke vertraging opgelopen. In geval van vertraging moesten Gemeente en SJB op grond van de overeenkomst die zij in 2004 hadden gesloten hun afspraken herzien. Slechts bij gebreke van overeenstemming zou de overeenkomst beëindigd kunnen worden. |
| (ii) | Het project was complex en bestond uit meerdere onderling verbonden subprojecten. Bovendien waren er meerdere partijen bij betrokken. |
| (iii) | Het was “in het financiële belang” van de Gemeente dat de grondexploitatiewerkzaamheden spoedig werden uitgevoerd, zodat de grond kon worden geleverd en de verkoopprijs van de grond werd betaald. |
| (iv) | SJB had er mee ingestemd af te zien van haar recht om zich te beroepen op de 70 %-regeling. |
| (v) | Via de deelname in de PPP zou SJB de helft van de verlaagde kosten van de verkoopprijs dragen. |
| (vi) | Op het moment van de nieuwe onderhandeling was de financiële crisis uitgebroken, die in het bijzonder de Nederlandse vastgoedmarkt trof. |
Na aldus te hebben vastgesteld dat ook een marktdeelnemer in een markteconomie in de gegeven omstandigheden tot heronderhandeling zou zijn overgegaan, gaat de Commissie na of de uitkomst van de onderhandelingen marktconform zijn. Op basis van de in 2009 in opdracht van de Gemeente uitgevoerde taxatie, concludeert de Commissie dat dit het geval is. De slotsom is dan ook dat SJB geen onrechtmatige staatssteun heeft ontvangen.
Commentaar
De MEO-test
In het kader van de MEO-test moet gekeken worden naar alle relevante elementen van de betwiste maatregel en de context ervan. In het onderhavige geval blijkt met name relevant:
| (i) | de rechtspositie van de betrokken partijen |
| (ii) | de complexiteit van het project |
| (iii) | het bestaan van verschillende bilaterale overeenkomsten |
| (iv) | het belang van de staat |
| (v) | de economische situatie ten tijde van het tot stand komen van de betwiste maatregel |
| (vi) | het belang van de bijdrage van de door de betwiste maatregel begunstigde onderneming |
Belang van de staat
Volgens de Commissie zijn de “overwegingen van de [G]emeente als overheidsinstantie bij de uitvoering van het project” niet relevant in het kader van de MEO-test. Dit laat echter onverlet dat moet worden nagegaan of “een hypothetische particuliere marktdeelnemer, die in een vergelijkbare contractuele en financiële positie zou hebben verkeerd” op dezelfde wijze zou hebben gehandeld als de Gemeente heeft gedaan (randnr. 81). Overheden streven vaak publieke belangen na. De Commissie lijkt te zeggen dat daar bij de MEO-test geen rekening mee kan worden gehouden. Ondernemingen streven die belangen immers meestal niet na. Op het moment dat er aan de door de overheid nagestreefde publieke belangen financiële belangen zijn gekoppeld, moeten die wel bij de MEO-test worden meegenomen.
Residuele grondwaarde
Wat aan het onderhavig besluit opvalt is dat de Commissie zonder enige motivering op basis van de in 2009 in opdracht van de Gemeente uitgevoerde taxatie aanneemt dat de nieuwe grondprijs als marktconform kan worden beschouwd. In het terugvorderingsbesluit werd deze taxatie nog van de hand gewezen, aangezien de grondprijs op basis van de residuele grondwaardemethode was vastgesteld. In tijden van crisis zou deze methode ongeschikt zijn. Daar lijkt de Commissie nu op te zijn teruggekomen. Het is jammer dat de Commissie haar oordeel niet toelicht. Overigens heeft de Commissie in eerdere besluiten de residuele grondwaardemethode geaccepteerd als een in Nederland algemeen gangbare taxatiemethode. Zie hierover de blogs: Staatssteun en de residuele grondwaardemethode: de zaak Harlingen – Ludinga en Staatssteun en stadsvernieuwing: Apeldoorn laat zien dat het kan.
