In een uitspraak van 27 juni 2018 heeft de Raad van State uiteengezet wanneer iemand die door een toezichthouder wordt verhoord zich op zijn zwijgrecht kan beroepen. Verder heeft de Raad van State duidelijk gemaakt op welk moment een toezichthouder de cautie moet geven. Tot slot laat de uitspraak zien dat werknemers in beginsel geen zwijgrecht hebben.
De casus
De zaak waar de Raad van State over moest oordelen, was niet ingewikkeld. De inspecteur kinderopvang van de GGD Amsterdam (inspecteur) had als toezichthouder (zie: artikel 5:11 Awb) werknemers van een Amsterdams kinderdagverblijf verhoord. Op basis van de aldus verkregen verklaringen had de gemeente Amsterdam (gemeente) vastgesteld dat het kinderdagverblijf niet had voldaan aan twee wettelijke kwaliteitseisen. Hiervoor werd een boete opgelegd van € 6.000,—.
Het kinderdagverblijf stelde zich op het standpunt dat de inspecteur haar werknemers voorafgaand aan het verhoor de cautie had moeten geven. De inspecteur had de werknemers met andere woorden moeten wijzen op hun zwijgrecht. In bezwaar bij de gemeente en in beroep bij de rechtbank Amsterdam ving het kinderdagverblijf bot. Zo kwam de zaak uiteindelijk terecht bij de Raad van State.
Oordeel van de Raad van State
Volgens de Raad van State volgt uit artikel 5:10a Awb dat de cautieplicht bestaat “wanneer naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie”. Blijft in een zodanig geval de cautie ten onrechte achterwege, dan kan de verklaring van de betrokkene in de regel niet worden gebruikt als bewijs. Een verklaring die een betrokkene onder dwang heeft afgelegd kan evenmin voor bewijs worden gebruikt. Deze situatie kan zich voordoen als de betrokkene op grond van de medewerkingsplicht (zie: artikel 5:20 Awb) gehouden was een verklaring af te leggen. De Raad van State sluit hiermee aan bij een arrest van 12 juli 2013 van de Hoge Raad (r.o. 3.7 en 3.8).
Vervolgens komt de Raad van State toe aan de verhoorde medewerkers van het kinderdagverblijf. Die hebben de vragen van de inspecteur niet namens het kinderdagverblijf beantwoord. Aldus zijn de medewerkers niet verhoord “met het oog op het aan hen opleggen van een bestuurlijke boete“. Bijgevolg hoefde de cautie niet te worden gegeven.
Voor het kinderdagverblijf loopt de zaak toch nog met een sisser af. Het kinderdagverblijf had namelijk ook nog aangevoerd dat zij ten onrechte een boete had gekregen. Op grond van het handhavingsbeleid van de gemeente had het kinderdagverblijf eerst gewaarschuwd moeten worden. De gemeente stelde dit gedaan te hebben, maar kon dat niet bewijzen. Het boetebesluit wordt door de Raad van State daarom toch nog vernietigd.
Commentaar
De onderhavige uitspraak is gedaan door een grote kamer waarin raadsheren van de Raad van State, het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) en de Centrale Raad van Beroep (CBvB) zitting hebben. Dit laat zien dat we te maken hebben met een principiële uitspraak die naar verwachting niet alleen door de Raad van State, maar ook door het CBb en de CRvB zal worden gevolgd.
De uitspraak zelf is niet echt schokkend. De Raad van State volgt in wezen de conclusie die A-G Keus op 12 april 2017 in twee andere zaken had genomen (randnrs. 4.3.4 en 4.3.7 – 4.3.9). Bovendien sluit de uitspraak aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad en het Europees Hof van de Rechten van de Mens.
Maar goed, in ieder geval weten we nu dat de cautie moet worden gegeven zodra (i) de “redelijke waarnemer” naar (ii) “objectieve maatstaven” kan vaststellen (iii) “dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie”. Op dat moment gaat ook het zwijgrecht gelden. Het zal in de praktijk echter lang niet altijd eenvoudig zijn om vast te stellen wanneer een verhoor van kleur verschiet. Bovendien moet bedacht worden dat een onterecht beroep op het zwijgrecht mogelijk beboetbaat is, namelijk als de toezichthouder het als een schending van de medewerkingsplicht aanmerkt. Een voorbeeld hiervan is het besluit van 11 augustus 2015 van de ACM met betrekking tot het azijnkartel. Dit besluit wordt besproken in de blog: Nieuw nieuw: schikken met de ACM! Maar ook de toezichthouder loopt enig risico. Als blijkt dat de cautie niet of te laat gegeven is, kan de verkregen verklaring niet als bewijs worden gebruikt. Hetzelfde geldt als de verklaring onder “dwang“, dat wil zeggen onder druk van de medewerkingsplicht, is afgelegd.
Tot slot maakt de uitspraak duidelijk dat in het bestuursrecht als hoofdregel heeft te gelden dat werknemers géén zwijgrecht hebben. Op deze hoofdregel bestaat wel een aantal uitzonderingen. Een werknemer komt zwijgrecht toe indien:
| (i) | hij “namens” de onderneming, bijvoorbeeld als bestuurder, wordt verhoord; |
| (ii) | hij zelf het risico loopt een boete opgelegd te krijgen, bijvoorbeeld omdat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding (zie: artikel 5:1 lid 3 Awb), of |
| (iii) | hem het zwijgrecht bij wet is toegekend, zoals bijvoorbeeld in het mededingingsrecht (zie: artikel 12i Instellingswet ACM). |
