Enige jaren geleden is Spanje door het Permanent Hof van Arbitrage (PHA) veroordeeld twee Nederlandse ondernemingen een schadevergoeding te betalen. Hoewel het arbitraal vonnis onherroepelijk was geworden, heeft de rechtbank Amsterdam (Rechtbank) in een vonnis van 5 februari 2025 [Engelse vertaling] toch voor recht verklaard dat de schadevergoeding onrechtmatige staatssteun vormt. Tevens zijn de betrokken ondernemingen veroordeeld om Spanje te compenseren als het arbitraal vonnis met succes ten uitvoer wordt gelegd
De casus
De zaak heeft betrekking op een in 2007 door Spanje geïntroduceerde subsidieregeling ten gunste van investeerders in zonne-energie. In 2010 verlaagde Spanje het subsidiebedrag en verkorte de begunstigingstermijn. De EU Commissie werd niet geïnformeerd over de “2007-regeling”, noch de 2010 doorgevoerde wijzigingen. In 2014 trok Spanje de gewijzigde 2007-regeling in en verving die door een nieuwe regeling. Deze keer werd de “2014-regeling” wel als staatssteun bij de Commissie aangemeld. Die keurde in een besluit van 10 november 2017 (Goedkeuringsbesluit) zowel de 2014-regeling, als de betalingen gedaan op basis van de 2007-regeling en de wijzigingen daarvan in 2010 goed (r.o. 3.3).
De Nederlands ondernemingen AES en AEF investeerden vanaf 2007 in Spaanse zonne-energie installaties. Als gevolg van de in 2010 doorgevoerde wijzigingen van de 2007-regeling in 2010, ontvingen zij minder subsidie dan waar zij op hadden gerekend. AES en EAF stelden hierdoor schade geleden te hebben en startten een arbitrageprocedure op grond van het Energiehandvest (ECT). In een arbitraal vonnis van 28 februari 2020 werd Spanje door het PHA veroordeeld tot betaling van 15,4 miljoen euro aan AES en 11,1 miljoen euro aan AEF. De Zwitserse Hoge Raad bevestigde dit vonnis in een beslissing van 23 februari 2021. Aansluitend Spanje het arbitraal vonnis bij de Commissie aan als steunmaatregel.
In een poging de toegekende schadevergoeding te innen, initieerden AES en AEF een procedure bij het District Court for the District of Columbia (Washington DC). Aansluitend cedeerden zij hun titel uit het arbitraal vonnis aan de Amerikaanse onderneming Blasket Renewable Investments LLC (Blasket).
Teneinde de gevolgen van een eventuele gedwongen tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis op voorhand weg te nemen, startte Spanje een procedure bij de Rechtbank. In weerwil van een door AES en AEF opgeworpen bevoegdheidsincident, verklaarde de Rechtbank zich in een tussenvonnis van 29 mei 2024 bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van Spanje. In vervolg op dit vonnis, dat besproken wordt in de blog: Staatssteun en arbitrage: het Verdrag van New York versus Brussel I-bis, komt de Rechtbank nu toe aan de inhoudelijke beoordeling van de zaak.
Oordeel van de Rechtbank
De Staatssteunregels
Een maatregel die kwalificeert als staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU mag volgens de Rechtbank niet ten uitvoer worden gelegd voordat de Commissie groen licht heeft gegeven. Staatssteun die in strijd met deze standstillverplichting is betaald, is onrechtmatig.
Een vonnis waarbij een lidstaat wordt veroordeeld “tot betaling aan een private onderneming” kan staatssteun zijn. Een dergelijk vonnis kan “gezag van gewijsde hebben (dan wel onherroepelijk zijn). Een vonnis met gezag van gewijsde mag niet opnieuw ter discussie worden gesteld. Het beginsel van voorrang van het Unierecht brengt met zich dat de nationale rechter zorg moet dragen voor de volle werking van de bepalingen van het Unierecht en daarbij, zo nodig ambtshalve, elke strijdige nationale bepaling buiten toepassing moet laten. Dit geldt ook voor nationale voorschriften die het beginsel van het gezag van gewijsde vastleggen. Het definitief zijn van een vonnis staat dus niet in de weg aan de eventuele toewijzing van een terugvordering van eventueel onrechtmatig betaalde staatssteun” (r.o. 5.8). In geval van onrechtmatige staatssteun is de nationale rechter verplicht “de noodzakelijke maatregelen te treffen opdat de begunstigde (AES en AEF in dit geval) niet vrijelijk kan beschikken over de steun of het genoten voordeel totdat de Commissie heeft geoordeeld over de verenigbaarheid van die steun met de interne markt” (r.o. 5.9).
Unierecht of ECT
Uit de leidt de Rechtbank af dat de bepalingen uit de ECT onderdeel zijn van het Unierecht. Spanje is bijgevolg gehouden om te voldoen aan het arbitrale vonnis overeenkomstig het bepaalde in artikel 10 ECT. Tegelijkertijd dient Spanje ook de verplichtingen die voortvloeien uit artikelen 107 en 108 VWEU in acht nemen (r.o. 6.4). Het ECT laat echter onverlet dat steunmaatregelen van een lidstaat eerst moeten worden aangemeld en pas na goedkeuring van de Commissie ten uitvoer mogen worden gelegd. Dit geldt eveneens voor vonnissen die voor ondernemingen een economisch voordeel opleveren en dus staatssteun kunnen vormen. In voorkomend geval is de betrokken lidstaat op grond van het beginsel van loyale samenwerking (artikel 4 VEU) verplicht het vonnis bij de Commissie . Daarbij is niet van belang of het vonnis is gewezen door een nationale rechter of door een scheidsgerecht. Het is immers de betalingsverplichting die op verenigbaarheid met de interne markt moet worden onderzocht (r.o. 6.4-6.9). De rechtbank komt op basis hiervan tot de tussenconclusie dat naast de ECT bepalingen, ook de Unierechtelijke regels over staatssteun van toepassing zijn op de voor Spanje uit het arbitraal vonnis voortvloeiende betalingsverplichting (r.o. 6.13).
Staatssteuntoets
De bedragen die Spanje op basis van de subsidieregelingen heeft betaald, staan niet ter discussie. De onderhavige zaak draait alleen om de vraag of schadevergoeding die door het scheidsgerecht aan AES en AEF is toegekend, staatssteun vormt en zo ja wanneer die is ontstaan (r.o. 7.1-7.2). Deze vragen waren ook aan de orde in de . Anders dan in het voorliggende geschil, was in de Micula zaak reeds uitvoering gegeven aan het arbitrale vonnis en had de Commissie terugvordering gelast. De Rechtbank acht dit echter irrelevant en concludeert dat de arresten in de Micula zaak zich bij uitstek lenen om de rechtsvragen in de onderhavige zaak te beantwoorden (r.o. 7.3-7.6).
Tijdens het van de Commissie naar de 2014-regeling, was de arbitrageprocedure tussen meerdere investeerders en Spanje gaande. In verband hiermee merkte de Commissie in het
op dat toekenning van schadevergoeding door het scheidsgerecht zou kwalificeren als aanmeldingsplichtige staatssteun in de zin van artikel 108 lid 3 VWEU. Aan het oordeel van het scheidsgerecht dat de schadevergoeding verenigbaar is met de interne markt (r.o. 6.9), komt volgens de Rechtbank geen betekenis toe. Tot een dergelijk besluit is immers alleen de Commissie bevoegd. In het verlengde hiervan bewijzen de door AES en AEF aangehaalde arresten Dobeles HES en Mytilinaios/DEI niet dat de betalingsverplichting van Spanje uit het arbitrale vonnis geen nieuwe zelfstandige steunmaatregel is. In de visie van de Rechtbank volgt uit de arresten Dobeles HES en Micula 2024 juist dat een betalingsverplichting van een EU-lidstaat uit een arbitraal vonnis wel degelijk staatssteun kan zijn (r.o. 7.8-7.14).
Het PHA heeft in het arbitraal vonnis feitelijk aan AES en AEF een vergoeding toegekend van schade die het gevolg is van een door hen gestelde onrechtmatige wijziging van de 2007-regeling. Tegelijkertijd deze schadevergoeding met een bedrag waarvan vaststaat dat het staatssteun is. Namelijk een hogere subsidie dan waar op basis van de door de Commissie goedgekeurde steunregelingen recht bestaat. Bijgevolg voldoet de schadevergoeding aan de als bedoeld in artikel 107 lid 1 VWEU (r.o. 7.15-7.20).
Geen misbruik van recht
De datum waarop de begunstigde krachtens de toepasselijke nationale regeling een onherroepelijke wettelijke aanspraak op staatssteun verwerft, is het moment waarop staatssteun wordt toegekend. Dat Spanje uit hoofde van het arbitraal vonnis nog geen betaling heeft verricht is dus irrelevant (r.o. 7.21-7.23). Vanaf de toekenning van de schadevergoeding rusten op Spanje immers de verplichting om zowel de betalingsverplichting aan te melden, als de standstillverplichting in acht te nemen (r.o. 7.23.3). Door uitvoering te geven aan deze verplichtingen, heeft Spanje geen misbruik van recht gemaakt (r.o. 7.29-7.30).
Verklaring voor recht
Hoewel AES en AEF hun vordering uit het arbitraal vonnis hebben overgedragen aan Blasket, heeft Spanje belang bij de tegen hen gerichte vordering tot verklaring voor recht aangaande het arbitraal vonnis. De betreffende overdracht maakt niet dat AES en AEF geen voordeel hebben gekregen. Tevens is het door AEN en AEF ontvangen voordeel niet op Blasket overgaan. Een terugvordering op Blasket zal bijgevolg niet slagen. Bovendien zou een andere interpretatie meebrengen dat begunstigde ondernemingen aan de toepassing van het Unierecht zouden kunnen ontsnappen door het voordeel te verkopen aan een derde partij. Dat is, zoals ook door de Commissie overtuigend is opgemerkt, onwenselijk (r.o. 7.43-7.47).
Vorderingen tot terugbetaling van staatssteun
Volgens het Eesti Pagar arrest moet de grondslag voor terugvordering van staatssteun op nationaal recht zijn gebaseerd. In verband hiermee heeft Spanje terecht gesteld dat AEN en AEF door het arbitraal vonnis onrechtmatig zijn verrijkt als bedoeld in artikel 6:212 BW:
| (i) | een betaling van steun door een EU-lidstaat gedurende de standstillverplichting is onrechtmatig; |
| (ii) | AES en AEF hebben door het arbitraal vonnis een voordeel gekregen waar zij geen recht op hadden en zijn verrijkt; |
| (iii) | Spanje wordt verarmd, indien zij bij een toekomstige succesvolle tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis (waar dan ook ter wereld) een betaling aan Blasket (of diens eventuele rechtsopvolgster) moet doen |
Hoewel Spanje nog niets heeft betaald, laat dit onverlet dat Spanje een voorwaardelijke vordering heeft. Op grond van het loyaliteitsbeginsel is Spanje immers verplicht “alle maatregelen treffen en nemen om te voorkomen dat een betaling uit die staatssteun kan geschieden zolang de Commissie niet heeft beslist over de verenigbaarheid met de interne markt van die betalingsverplichting” (r.o. 7.49-7.57).
Beslissing
Kort samengevat:
| (i) | verklaart de Rechtbank voor recht dat het arbitraal vonnis een steunmaatregel vormt die tot onrechtmatige staatssteun leidt; |
| (ii) | veroordeelt de Rechtbank AES en AEF tot betaling van het bedrag dat Spanje aan Blasket dient te betalen bij ten uitvoerlegging van het vonnis; |
| beide zolang de Commissie deze maatregel niet geheel of gedeeltelijk met de interne markt verenigbaar heeft verklaard. | |
Commentaar
ECT arbitrage
Arbitrage op grond van artikel 26 lid 2 sub c ECT levert de laatste jaren met enige regelmaat interessante rechtspraak op. Ingevolge lid 3 van artikel 26 ECT hebben lidstaten op voorhand ingestemd met arbitrage. Daarmee worden blijkens het Komstroy arrest geschillen tussen een investeerder van een lidstaat en een andere lidstaat betreffende het Unierecht “onttrokken aan het rechterlijke systeem van de Unie, en wel derwijze dat de volle werking van dat recht niet is gewaarborgd”. Artikel 26 lid 2 sub ECT dient volgens het Hof daarom aldus worden uitgelegd “dat het niet van toepassing is op geschillen tussen een lidstaat en een investeerder uit een andere lidstaat over een investering die deze investeerder heeft gedaan in eerstgenoemde lidstaat” (r.o. 62-66). In de onderhavige zaak is de mogelijke onbevoegdheid van het PHA bij de Rechtbank geen onderwerp van geschil. Wel toont het aan dat de volle werking van het Unierecht in geval van arbitrage op basis van het ECT niet verzekerd is. Of de het PHA de Unierechtelijke staatssteunregels daadwerkelijk op de casus heeft toegepast is onduidelijk. In ieder geval is de Rechtbank van mening dat de staatssteunregels zijn miskent.
Gezag van gewijsde en voorrang van het Unierecht
Het arbitraal vonnis is door de Zwitserse Hoge Raad bevestigd en daarmee onherroepelijk geworden. Dit staat volgens de Rechtbank niet in de weg aan de eventuele toewijzing van een terugvordering van mogelijk onrechtmatig betaalde staatssteun. De Rechtbank in dit kader slechts naar de randnummers van de Mededeling van de Commissie over de handhaving van de staatssteunregels door nationale rechterlijke instanties. Minstens zo relevant is de Amicus Curiae brief van 22 december 2023 die de Commissie naar de Rechtbank zond. In lijn met vorenbedoelde Mededeling beschrijft de Commissie de taak van de nationale rechter in geval van staatssteunkwesties. Wat de brief pas echt het vermelden waard maakt is de omschrijving van de Unierechtelijke staatssteunregels als “fundamentele regels die onontbeerlijk zijn voor de werking van de interne markt van de Unie en derhalve als nationale regels van openbare orde moeten worden beschouwd”. Dus ook als geen van de procespartijen schending van de staatssteunregels heeft opgeworpen, dient de nationale rechter volgens de Commissie ambtshalve na te gaan of de staatssteunregels zijn nageleefd. Een belangrijke vingerwijzing voor de praktijk!
Kwalificatie als staatssteun
Een van de elementen die bepalen of een maatregel kwalificeert als staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU is dat de maatregel afkomstig moet zijn van de Staat en door de Staat moet worden bekostigd. Blijkens onder andere het Tercas arrest gaat het hierbij om twee cumulatieve voorwaarden (r.o. 70). De Rechtbank noemt alleen de bekostiging door Spanje (r.o. 7.20). Waarom het arbitraal vonnis aan Spanje moet worden toegerekend, blijft onvermeld. Mogelijk hebben AEN en AEF dit aspect onderkend. Zij hebben immers aangevoerd dat de “betaling in het kader van de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis […] de steunmaatregel” vormt (zie r.o. 7.14.4). Levert het besluit tot betaling in de visie van AEN en AEF dus de vereiste toerekening op? In voorkomend geval is van staatssteun mogelijk nog geen sprake. Een besluit tot betaling lijkt tot op heden te ontbreken. Zo bezien is het jammer dat de Rechtbank heeft geweigerd in te gaan op de mogelijke relevantie van het Mytilinaios/DEI arrest (r.o. 7.14.2).
Show stopper
De Commissie wil kost wat kost voorkomen dat ondernemingen die onrechtmatige staatssteun ontvangen, terugvordering zouden kunnen verhinderen door het ontvangen voordeel te verkopen aan een derde partij. Het vonnis van de Rechtbank lijkt voor de gewenste show stopper te zorgen. Een scheidsgerecht kan nog steeds in strijd met de staatssteunregels een lidstaat veroordelen een vergoeding te betalen aan een onderneming. De betreffende onderneming kan die aanspraak verkopen. Alleen moet zij er nu wel rekening mee houden dat zij de lidstaat moet compenseren indien de koper het arbitraal vonnis in een ver buitenland met succes ten uitvoer legt. Onrechtmatige staatssteun wordt zo voorkomen. Bovendien is de verkoop van de aanspraak uit een (arbitraal)vonnis geen loterij zonder nieten meer.
