In een uitspraak van 17 mei 2018 heeft de rechtbank Rotterdam bevestigd dat het aanbieden van Klic-viewer door het Kadaster geen economische activiteit is. Daarom is de rechtbank het met de Autoriteit Consument en Markt (ACM) eens dat de Wet Markt en Overheid (WO&O) het Kadaster niet verplicht een vergoeding te vragen voor het gebruik van Klic-viewer. Er is dus geen noodzaak voor ingrijpen door de ACM.
De casus
De casus wordt beschreven in de blog: ACM: Klic-viewer onderdeel publieke taak Kadaster. Kern van het geschil waar de rechtbank over moest oordelen is de vraag of het Kadaster voor het gebruik van Klic-viewer een vergoeding moet vragen. Prosilic, een automatiseringsbedrijf, heeft een met Klic-viewer vergelijkbare applicatie ontwikkeld. Deze applicatie wordt tegen een vergoeding op de markt aangeboden. In verband hiermee stelde Prosilic zich op het standpunt dat het ter beschikking stellen van Klic-viewer een economische activiteit is. Vanwege dit feit zou het Kadaster op grond van de WM&O verplicht zijn een marktconforme vergoeding voor het gebruik van Klic-viewer te vragen. De WM&O wordt beschreven in de blog: Wet Markt en Overheid in het Staatsblad gepubliceerd.
Prosilic verzocht de ACM handhavend op te treden tegen het Kadaster. De ACM stelde na onderzoek vast dat de WM&O niet van toepassing was en weigerde bij een besluit van 20 december 2016 handhavend op te treden. Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar werd door de ACM verworpen bij een besluit van 11 mei 2017. Daarop legde Prosilic de kwestie voor aan de rechtbank Rotterdam.
Oordeel van de rechtbank
De rechtbank wijst er allereerst op dat het Kadaster op grond van de WM&O slechts verplicht is voor het gebruik van Klic-viewer een vergoeding te vragen, als het aanbieden van deze applicatie als een economische activiteit moet worden beschouwd. Uit het Compass Datenbank arrest leidt de rechtbank af dat activiteiten in het kader van de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag geen economisch karakter hebben. Uit hetzelfde arrest volgt dat bij een economische activiteit die niet van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden gescheiden, alle door die instantie verrichte activiteiten samenhangen met de uitoefening van deze bevoegdheden. Bij de vraag of er sprake is van een economische activiteit die niet van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden gescheiden, is volgens de rechtbank blijkens het TenderNed arrest van belang of de uitoefening van de betreffende economische activiteit gezien zijn aard en doel en de regels waaraan het is onderworpen, verbonden is met de uitoefening van de publieke taak.
Het Kadaster heeft op grond van de Wet informatievoorziening ondergrondse netten (Wion) als publieke taak het bevorderen van de kenbaarheid van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen, het beheer van het elektronische informatiesysteem en het verstrekken van gebiedsinformatie. Naar het oordeel van de rechtbank vergroot de Klic-viewer de toegankelijkheid en daarmee de bruikbaarheid van de gebiedsinformatie. Dat bevordert de kenbaarheid van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen en draagt bij aan het voorkomen van graafincidenten en ongevallen. Ook het gratis aanbieden van de Klic-viewer draagt daaraan bij. De rechtbank komt bijgevolg tot het oordeel dat het gratis aanbieden van de Klic-viewer is verbonden met de uitoefening van de publieke taak van het Kadaster.
Commentaar
In het mededingingsrecht wordt het aanbieden van producten of diensten op een bepaalde markt ingevolge het Cassa di Risparmio Firenze arrest beschouwd als een economische activiteit. Als een marktpartij een bepaald product of dienst aanbiedt, ligt het derhalve in het algemeen voor de hand dat we te maken hebben met een economische activiteit. Wordt hetzelfde product of dienst ook door een overheidsinstantie aangeboden, dan verricht deze overheidsinstantie eveneens een economische activiteit. Dit brengt vervolgens met zich dat de overheidsinstantie bij het aanbieden van het betreffende product of dienst rekening moet houden met de voorschriften van de WM&O.
De onderhavige zaak laat zien dat dat vorenbedoelde redenering niet altijd opgaat. Vanuit mededingingsrechtelijk zicht is de uitoefening van overheidstaken niet economisch van aard. Volgens de rechtbank gaan de “economische activiteiten” die niet van vorenbedoelde taken kunnen worden gescheiden, op in de overheidstaken. Deze economische activiteiten verliezen als het ware hun economische karakter. Van een niet te scheiden activiteit is vervolgens sprake als deze activiteit, door haar aard, haar doel en de regels waaraan zij is onderworpen, verbonden is met de uitoefening van openbare bevoegdheden.
De rechtbank is het met de ACM eens dat het aanbieden van Klic-viewer verbonden is met een wettelijke taak die op grond van de Wion op het Kadaster rust. Het gratis aanbieden van de Klic-viewer bevordert volgens de rechtbank deze taak zelfs. Het is dus geen economische activiteit, zodat de WM&O niet van toepassing is. De rechtbank gaat nog verder. Volgens de uitspraak is Klic-viewer op dit moment uitsluitend geschikt voor computers die op Windows draaien. De rechtbank meent echter dat het doorontwikkelen van de Klic-viewer, teneinde deze applicatie geschikt te maken voor mobiele apparaten met besturingssystemen zoals IOS en Android, past binnen de wettelijke taak van het Kadaster. Een opsteker voor het Kadaster, al kan Prosilic de zaak wel nog voorleggen aan het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb).
