Op 20 oktober 2016 heeft de rechtbank Rotterdam voor de tweede keer uitspraak gedaan met betrekking tot het zeescheepsafvalkartel. Hoewel de rechtbank het bestaan van het kartel nu wel bewezen acht, pakt de uitspraak voor sommige van de kartellisten toch (relatief) goed uit. De aan hen door de Autoriteit Consument en Markt (ACM) opgelegde boete werd namelijk verlaagd.
De casus
het kader van een onderzoek naar een mogelijke overtreding van de Wet milieubeheer, werden door toezichthouder VROM-IOD (nu: ILT-IOD) in de periode van februari 2007 tot en met april 2007 telefoongesprekken van medewerkers van ISD getapt. Uit deze gesprekken rees bij VROM-IOD het vermoeden van het bestaan van prijsafspraken over in te zamelen zeescheepsafvalstoffen in het Rotterdamse havengebied (Rotterdam, Schiedam, Vlaardingen en Maassluis). VROM-IOD stelde ACM van dit vermoeden op de hoogte. De ACM kreeg de beschikking over diverse telefoontaps en deed zelf ook onderzoek. Op basis van dit onderzoek kwam de ACM tot de conclusie dat ISD, SWOC en AVR [de namen zijn ontleend aan het boetebesluit van de ACM] het kartelverbod hadden overtreden door opdrachten onderling te verdelen en prijsconcurrentie te voorkomen of te beperken op het gebied van de inzameling van zeescheepsafval in het Rotterdamse havengebied.
Procesverloop
Bij besluit van 16 november 2011 legde de ACM aan partijen boetes op wegens de hiervoor beschreven overtreding van het kartelverbod. Tegen dit besluit stelden de partijen rechtstreeks beroep in bij de rechtbank Rotterdam. Die vernietigde het besluit bij uitspraak van 11 juli 2013, met name omdat het bewijs van de inbreuk was gebaseerd op van de VROM-IOD gekregen telefoontaps. Deze taps had de ACM volgens de rechtbank niet mogen gebruiken. De ACM ging tegen de uitspraak van de rechtbank in beroep. In de uitspraak 9 juli 2015 kwam het College van Beroep (CBb) voor het bedrijfsleven tot een tegenovergesteld oordeel en verwees de zaak terug naar de rechtbank Rotterdam.
Het oordeel van de rechtbank
Aangezien de telefoontaps volgens het CBb als bewijs mogen worden gebruikt, staat volgens de rechtbank vast dat tussen ISD, SWOC en AVR opdrachten zijn verdeeld en dat er prijsinformatie is uitgewisseld. De handelwijze van partijen is door de ACM terecht aangemerkt als één enkele voortdurende overtreding. Onder verwijzing naar het Eturas arrest en het Toshiba arrest, overweegt de rechtbank dat hierbij gaat om “een marktverdeling en een uitwisseling van prijsinformatie die op zichzelf een mededingingsbeperkend doel hebben. Deze gedragingen dienden er immers toe onzekerheid weg te nemen over het actuele en voorgenomen marktgedrag van concurrenten.” Door hun handelwijze hebben partijen de mededinging merkbaar beperkt en dus het kartelverbod overtreden. Van doelbeperkingen hoeven immers de concrete gevolgen niet onderzocht te worden en mag worden aangenomen dat de mededinging er merkbaar door is beperkt.
SWOC en ISD betoogden dat zij op ad hoc basis moesten samenwerken in de distributie/logistiek, teneinde te voorkomen dat zeescheepsafval in zee zou worden gedumpt. Als gevolg hiervan zou
hun handelwijze op grond van artikel 6 lid 3 Mw (de zogenaamde wettelijke vrijstelling) van het kartelverbod zijn vrijgesteld. De rechtbank volgt dit betoog niet. SWOC en ISD hebben namelijk niet aangetoond dat aan alle vier de voorwaarden van artikel 6 lid 3 Mw is voldaan.
De ACM had aangenomen dat het kartel had geduurd van 30 augustus 2005 tot en met 31 juli 2007. De rechtbank is van oordeel dat de door de ACM voor de overtreding gehanteerde aanvangsdatum van 30 augustus 2005 onvoldoende steun vindt in de bewijsmiddelen. De ACM had deze datum gebaseerd op de notitie van een medewerker van ISD waar onder meer in was opgenomen: “’eigen’ klanten in ere houden, ander beschermt. Hoppers verdelen (langdurig of per job), ‘[…]’-klanten evenredig verdelen (ook langlopende contracten), afstemming bij slops aan boord houden ivm concurrentie andere haven.” De betreffende medewerker had verklaard dat de inhoud van de notitie “wishful thinking” was en dat het “kennelijk niet gebeurd was”. Volgens de rechtbank is er wel voldoende bewijs om aan te nemen dat de gedragingen tussen SWOC en ISD enerzijds en ISD en AVR anderzijds hebben plaatsgevonden vanaf 1 januari 2006 en duurden tot en met 31 juli 2007. Vanwege de kortere duur van de inbreuk, stelde de rechtbank de boetegrondslag ten aanzien van SWOC en ISD naar beneden bij. Dit resulteerde uiteindelijk in lagere boetes voor SWOC en ISD.
De door ISD begane overtreding had de ACM toegerekend aan Port Invest B.V. en Burandi Holing B.V. Ten tijde van de overtreding had Port Invest B.V. 100% van de aandelen in ISD in bezit. Burandi Holing B.V. was in de periode van 11 december 2006 tot en met 31 juli 2007 enig aandeelhouder van Port Invest B.V. Onder verwijzing naar Akzo arrest overweegt de rechtbank dat indien het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij, aangenomen mag worden dat deze laatste beslissende invloed heeft op het marktgedrag van de dochter. Vervolgens kan de moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete. De moedermaatschappij kan uitsluitend aan de boete ontkomen door te bewijzen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt. In dat bewijs zijn Port Invest B.V. en Burandi Holing B.V. niet geslaagd.
Van Gansewinkel Groep B.V., aan wie de door AVR begane overtreding was toegerekend, betoogde dat de aan haar opgelegde boete met 10% had moeten worden verlaagd. Zij zou net als Odfjell Maritiem B.V. en AVR Industries N.V. aan de ACM verdergaande medewerking hebben verleend dan waartoe zij wettelijk was gehouden. Aangezien de ACM deze stelling niet betwiste, verlaagde de rechtbank ook de aan Van Gansewinkel Groep B.V. opgelegde boete.
Commentaar
Van afspraken die als doel hebben de mededinging te beperken, mag worden aangenomen dat die de mededinging ook daadwerkelijk merkbaar beperken. Een onderzoek naar de concrete gevolgen is niet nodig. De onderhavige uitspraak laat dat weer eens duidelijk zien. Indien de mededinging in het concrete geval niet of slechts in beperkte mate door de afspraak is beperkt, is dat uitsluitend relevant voor de hoogte van de boete. De uitspraak van het CBb van enkele weken geleden met betrekking tot het eerstejaars plantuienkartel is daar een voorbeeld van.
Aan de uitspraak van de rechtbank valt verder nog op dat het beroep van SWOC en ISD op de wettelijke vrijstelling zonder veel omhaal van de hand wordt gewezen. SWOC en ISD zouden niet hebben aangetoond dat aan alle voorwaarden voor de toepassing van de wettelijke vrijstelling was voldaan. In zekere zin gaat het volgens SWOC en ISD om een duurzaamheidsafspraak: zij moesten op ad hoc basis samenwerken in de distributie/logistiek teneinde milieuvervuiling tegen te gaan. Of het argument terecht is aangevoerd of niet, duurzaamheidsinitiatieven zijn lastig vrijgesteld te krijgen. De minister van EZ heeft niet voor niets op 30 september 2016 nieuwe Beleidsregels duurzaamheid gepubliceerd.
