In een uitspraak van 25 juli 2019 is voorzieningenrechter de rechtbank Rotterdam (Rechtbank) tot de conclusie gekomen dat de Autoriteit Consument en Markt (ACM) mogelijk in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel. De ACM had een huurbemiddelaar een last onder dwangsom opgelegd wegens het toepassen van een oneerlijke handelspraktijk (OHP). 22 directe concurrenten uit dezelfde regio die zich van vergelijkbare praktijken bedienen, had de ACM ongemoeid gelaten.
De casus
De uitspraak is in hoge mate geanonimiseerd. Daarom kan uit de uitspraak alleen worden opgemaakt dat de huurbemiddelaar bij de totstandbrenging van een huurovereenkomst bemiddelingswerkzaamheden verricht voor zowel de verhuurder van woonruimte als voor de consument-huurder. De huurbemiddelaar brengt daarbij vaste onkosten in rekening bij de consument-huurder. Volgens de ACM is sprake van een verboden OHP. Voor deze overtreding van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) legde de ACM op 7 juni 2019 een last onder dwangsom (dwangsombesluit) op. De huurbemiddelaar werd verplicht om binnen zes weken zijn handelwijze aanpassen. Anders zou een boete worden verbeurd. Op 21 juni 2019 besloot de ACM het dwangsombesluit te publiceren (publicatiebesluit). Tegen beide besluiten maakte de huurbemiddelaar bezwaar. Verder verzocht hij de Rechtbank met betrekking tot beide besluiten een voorlopige voorziening te treffen.
Oordeel van de Rechtbank
OHP
Indien een huurbemiddelaar zowel voor de verhuurder van woonruimte, als voor de consument-huurder bemiddelt bij de totstandkoming van een huurovereenkomst (ook wel het dienen van twee heren genoemd), kan de huurbemiddelaar jegens de huurder-consument geen aanspraak maken op een vergoeding (loon). Hierbij is niet relevant of de verhuurder ter zake van de door hem gegeven bemiddelingsopdracht loon moet betalen aan de betreffende bemiddelaar. Dit volgt uit artikel 7:417 lid 4 BW in verbinding met artikel 7:427 BW.
De huurbemiddelaar stelde dat hij een vaste onkostenvergoeding hanteert voor allerhande werkzaamheden die hij verricht voor de consument-huurder. Op grond van artikel 7:406 lid 1 BW zou hij van de huurder-consument een vergoeding mogen vragen voor de “de onkosten verbonden aan de uitvoering van de opdracht […], voor zover deze niet in het loon zijn begrepen”. Dit betoog slaagt niet. Volgens de Rechtbank wordt onder “loon” begrepen “iedere vergoeding […] die in verband kan worden gebracht met de bemiddelingsactiviteiten”. In de visie van de Rechtbank volgt uit de wetsgeschiedenis dat de huurbemiddelaar jegens de consument-huur geen aanspraak kan maken op loon “onder welke benaming dan ook (zoals bemiddelingskosten, contractkosten, marketingkosten, verhuurkosten, administratiekosten, commissiekosten, advieskosten, makelaarskosten, courtage, eenmalige kosten huurder, etc.)” [r.o. 9.3].
Door in geval van tweezijdige bemiddeling de consument-huurders een vaste onkostenvergoeding in rekening te brengen, handelt de huurbemiddelaar “in strijd met het vereiste van professionele toewijding”. In voorkomend geval staat artikel 7:417 lid 4 BW in verbinding met artikel 7:427 BW er immers aan in de weg dat de huurbemiddelaar loon in rekening brengt bij de huurder-consument. Bovendien hebben brancheorganisaties zich uitgesproken tegen “tweezijdig in rekening brengen van courtage bij tweezijdige bemiddeling” [r.o. 10.2]. Aldus is overeenkomstig artikel 193b lid 2 BW sprake van een OHP. Dat 70% van de Nederlandse huurbemiddelaars een vergelijkbare vaste onkostenvergoeding in rekening bij consument-huurders indien zij tweezijdig bemiddelen, maakt dit volgens de Rechtbank niet anders [r.o. 10.1].
Selectieve handhaving
Onbestreden staat vast dat ten minste 22 directe concurrenten van de huurbemiddelaar zich van een vergelijkbare handelwijze bedienen. Deze concurrenten worden door de ACM evenwel ongemoeid gelaten. De Rechtbank acht het aannemelijk dat de huurbemiddelaar hierdoor in zijn concurrentiepositie wordt getroffen. Bijgevolg heeft de ACM niet in redelijkheid kunnen besluiten tot handhavend optreden jegens de huurbemiddelaar, “zonder tegelijk ten minste actie te ondernemen jegens een substantieel aantal directe concurrenten” van de huurbemiddelaar. De ACM moet daarom in bezwaar een nieuw besluit nemen. De last onder dwangsom wordt geschorst tot zes weken na het nemen van dit besluit [r.o. 12.3]
Publicatie
Aangezien het bezwaar van de huurbemiddelaar gegrond is en de ACM een nieuw besluit moet nemen, wordt ook het publicatiebesluit voor dezelfde tijd geschorst.
Commentaar
Tweezijdige huurbemiddeling waarbij de consument de beoogd huurder is, is een thema dat de gemoederen al decennia bezighoudt. Even leek het erop dat zowel het Duinzigt arrest, als de wetswijziging van 1 juli 2016 aan de discussie een einde had gemaakt. In het verleden was de vraag of er wel sprake was van tweezijdige bemiddeling in de situatie dat de verhuurder geen loon hoefde te betalen. De onderhavige zaak gaat echter niet over “loon”, maar over onkosten “verbonden aan de uitvoering van de opdracht”, voor zover “die niet in het loon zijn begrepen”. De Rechtbank hanteert vervolgens een heel ruim loon-begrip, namelijk “iedere vergoeding […] die in verband kan worden gebracht met de bemiddelingsactiviteiten” [r.o. 9.3]. De vraag is of deze interpretatie juist is. Ook de in artikel 406 lid 1 BW bedoelde onkostenvergoeding houdt namelijk noodzakelijkerwijs verband met de opdracht.
Het heeft er alle schijn van dat de ACM enkele “grote jongens” heeft aanpakt om op die manier de hele sector tot inkeer te brengen [r.o. 12.2]. Maar die aanpak kan de Rechtbank blijkbaar niet bekoren. Als een “grote jongen” voor het einde van de besluitvormingsfase gedetailleerd duidelijk maakt dat meerdere naaste concurrenten een zelfde door de ACM bestreden handelwijzen hanteren, zal de ACM ook moeten optreden tegen een substantieel aantal van deze concurrenten. Vooralsnog lijkt de ACM dit niet van plan. In een persbericht van 31 juli 2019 wordt namelijk gemeld dat zij in de beslissing op bezwaar “de gevolgde aanpak in de huurbemiddelingszaken verder zal onderbouwen”.
En dan tot slot de geheimhouding. De huurbemiddelaar is erin geslaagd om het onderzoek ter zitting achter gesloten deuren te doen plaatsvinden. Ook heeft hij de publicatie van het dwangsombesluit weten te voorkomen. Dit is best bijzonder. Een recente met nog meer geheimzinnigheid omgeven zaak wordt besproken in de blog: ACM kan in kartelzaken geen boete van € 0,– opleggen.
