In een arrest van 26 april 2013 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een garantie die in strijd met de staatssteunregels is verstrekt, niet per definitie nietig is. Nietigheid is pas aan de orde als dat de beste manier is om de mededingingssituatie van vóór de verlening van de garantie te herstellen. Het Gerechtshof ´s-Gravenhage had dat miskent. Daarom verwijst de Hoge Raad de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam.
De casus
Residex had in 2001 aandelen verworven in de vennootschap MD Helicopters Holding NV (MDH), een dochteronderneming van RDM Aerospace NV (Aerospace). In het kader van die verwerving had Residex tevens een putoptie verkregen op grond waarvan zij de aandelen in MDH weer aan Aerospace kon terugverkopen. In de loop van februari 2003 oefende Residex deze optie uit. In plaats van de koopsom te betalen, werd het vorderingsrecht omgezet in een lening. In totaal leende Residex een bedrag van ongeveer EUR 23 miljoen aan Aerospace. Het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (GHR) stelde zich voor deze lening garant. GHR deed omdat RDM Holding N.V. aan GHR had beloofd geen duikbootgerelateerde technologie aan Taiwan te leveren.
Aerospace loste een deel van de lening af. Toen Aerospace echter in gebreke bleef het restant van de lening aan Residex terug te betalen, riep Residex bij brief van 22 december 2004 de garantie in. De Gemeente Rotterdam (Gemeente) weigerde te betalen. Omdat de garantie in strijd met de staatssteunregels was verstrekt, zou die nietig zijn. Residex wilde echter geld zien en begon een gerechtelijke procedure.
De rechtbank Rotterdam en het Gerechtshof ´s-Gravenhage stelden de Gemeente in het gelijk. Daarop ging Residex in cassatie bij de Hoge Raad. Die stelde in een arrest van 28 mei 2010 een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie (Hof). De Hoge Raad wilde namelijk weten of een of een overeenkomst die in strijd is met de staatssteunregels altijd nietig is. In een arrest van 8 december 2011 antwoorde het Hof dat de door de Hoge Raad bedoelde overeenkomst slechts dan (geheel of gedeeltelijk) nietig is, indien dat de beste manier is om de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de betrokken steun te herstellen. Dit arrest wordt beschreven in de blog: Een garantie die onrechtmatige staatssteun vormt is niet per definitie nietig.
Het oordeel van de Hoge Raad
De vaststelling dat een steunmaatregel onrechtmatig is, brengt voor een nationale rechter de verplichting mee om het door de begunstigde onderneming verkregen voordeel ongedaan te maken door dit voordeel terug te vorderen. Dit volgt volgens de Hoge Raad uit het arrest van het Hof. Het hoofddoel van de terugvordering is het opheffen van de verstoring van de mededinging die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige steun aan de begunstigde onderneming is verschaft. Gelet hierop verplicht het EU-recht er niet toe een specifieke consequentie (zoals nietigheid) te verbinden aan de geldigheid van de handelingen ter uitvoering van de steun.
Teneinde te kunnen beoordelen welke maatregel het meest doeltreffend is om ervoor te zorgen dat de mededingingssituatie van vóór de steunmaatregel wordt hersteld, dient de nationale rechter vast te stellen wie de begunstigde(n) van de verstrekte garantie is (of zijn). Bij steun in de vorm van een garantie kunnen immers hetzij de kredietgever, hetzij de kredietnemer, hetzij beiden begunstigd zijn.
Het oordeel van het Gerechtshof ´s-Gravenhage dat de door het GHB verstrekte garantie per definitie nietig is vanwege strijd met de staatssteunregels, blijkt dus onjuist. Bovendien had het Gerechtshof niet onderzocht of ook Residex als begunstigde van de garantie kan worden aangemerkt. Het cassatieberoep van Residex slaagt dus.
De Hoge Raad verwijst de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam. Dit Gerechtshof zal allereerst moeten onderzoeken welke maatregelen het meest geschikt zijn om de mededingingssituatie van vóór de steunmaatregel te herstellen. In dit kader moet het Gerechtshof ook nog onderzoeken of Residex als begunstigde van de garantie kan worden aangemerkt. Dit moet, aldus de Hoge Raad, worden beoordeeld op het moment dat de garantie werd verstrekt en niet naar het tijdstip waarop de garantie werd aangesproken.
Commentaar
Het Gerechtshof Amsterdam wacht geen gemakkelijke taak. Welke maatregelen zorgen ervoor dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverlening wordt hersteld? Als vaststaand moet naar verwachting worden aangenomen dat Aerospace door de garantie is begunstigd. Het ontvangen voordeel bestaat eruit dat Aerospace geen passende marktconforme premie heeft betaald voor het risico dat het GHR met de afgegeven garantie heeft gelopen. Zo bezien zou deze steunmaatregel ten aanzien van Aerospace ongedaan gemaakt kunnen worden door alsnog een passende marktconforme premie vermeerderd met rente in rekening te brengen. Als Aerospace dit zou betalen, zou daarmee ook vaststaan dat Residex geen staatssteun heeft ontvangen. Probleem is alleen dat Aerospace niets meer kan terugbetalen, want Aerospace is inmiddels failliet. Kan de mededingingssituatie van vóór de garantieverlening in deze situatie nog wel worden hersteld?
Waarschijnlijk kon Aerospace ten tijde van de garantieverstrekking een passende marktconforme premie niet eens betalen. Op voorhand kan dus niet worden uitgesloten dat Residex op enigerlei manier heeft geprofiteerd van de staatssteun die het GHR aan Aerospace heeft verschaft. De vraag is of dat voldoende reden is voor nietigheid van de garantie. Maar ja, als Residex het risico van het faillissement van Aerospace niet hoeft te dragen, wordt de mededingingssituatie van vóór de garantieverlening niet hersteld. Is dat in overeenstemming met EU-recht? Het wordt dus afwachten of de Gemeente na een rechtsstrijd die inmiddels meer dan 12 jaar duurt, Residex toch moet gaan betalen.
| * | Foto van thomuessig via paxabay.com00000000000000000000000000000000000 |
