Het door Nike European Operations Netherlands (NEON) binnen haar Europese selectief distributiestelsel gehanteerde marktplaatsenverbod is niet in strijd met het Europese kartelverbod. Tot dat oordeel kwam de rechtbank Amsterdam (Rechtbank) in een vonnis van 4 oktober 2017. Blijkens een arrest van 14 juli 2020 is het Gerechtshof Amsterdam (Gerechtshof) het hiermee eens.
Opmerking vooraf
Zowel het vonnis van de rechtbank, als het arrest van het Gerechtshof zijn op www.rechtspraak.nl om onbekende reden ingetrokken. Deze blog is gebaseerd op de tekst van het vonnis zoals gepubliceerd op www.uitspraken.nl en de tekst van het arrest zoals gepubliceerd op www.navigator.nl. Aangenomen wordt dat beide teksten gelijkluidend zijn aan de teksten die Rechtbank en Gerechtshof hebben ingetrokken.
De casus
Het Amerikaanse Nike-concern produceert en distribueert sportkleding, sportschoenen en aanverwante artikelen. NEON behoort tot dit concern en is verantwoordelijk voor de distributie van de Nikeproducten in Europa.
Action Sport exploiteert een sportartikelenwinkel in Bagheria (Italië). Vanaf 2001 was Action Sport selectief distributeur van NEON. Bij brief van 16 november 2015 ontbond NEON de distributierelatie, omdat Action Sport Nike producten verkocht via Amazon. Hierdoor handelde Action Sport volgens NEON in strijd met haar ‘Selective Retailer Distribution Policy’ (Policy).
Action Sport dagvaardde NEON vervolgens in kort geding voor de rechtbank in Termini Imerese (Italië). Deze rechter verklaarde zich onbevoegd. NEON en Action Sport hadden namelijk een geldige forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam gemaakt. Daarop legde NEON de kwestie voor aan de Rechtbank. Die oordeelde in het genoemde vonnis van 4 oktober 2017 – kort samengevat – dat NEON de distributierelatie met Action Sport mocht beëindigen. Action Sport kon zich niet met dit vonnis verenigen en ging in beroep bij het Gerechtshof.
Oordeel van het Gerechtshof
Marktplaatsenverbod van NEON
Op grond van de Policy mogen erkende distributeurs van NEON slechts via geselecteerde marktplaatsen (third party platforms) Nike producten verkopen. NEON heeft Zalando, Le Redoute, Otto en Bol.com als zodanig aangewezen. Amazon is in Europa echter geen door NEON erkende “e-tailer”. Action Sport en NEON twisten over de vraag of het verbod om Nike producten via niet-erkende marktplaatsen zoals Amazon te verkopen in strijd is met het kartelverbod.
Beoordeling door het Gerechtshof
Het Gerechtshof neemt als uitgangspunt dat selectieve distributiestelsels niet onverenigbaar zijn met het kartelverbod. Gelet hierop is het aan Action Sport om aan te tonen dat de Policy in het onderhavige geval onverenigbaar is met het kartelverbod (r.o. 3.7.1). Action Sport had zich op het standpunt gesteld dat niet voldaan was aan de Metro-criteria (r.o. 20-21), hetgeen door NEON werd tegengesproken (r.o. 3.7.2.). Indien komt vast te staan dat de Policy kan profiteren van de Groepsvrijstelling verticale samenwerking (GVO) behoeft dit twistpunt naar het oordeel van het Gerechtshof geen beslissing, (r.o. 3.7.3). Daarom gaat het Gerechtshof uitsluitend na of aan de voorwaarden van GVO wordt voldaan.
GVO beperkt tot luxeproducten of toch ruimer?
Anders dan Action Sport stelde, is in de visie van het Gerechtshof de vrijstelling voor selectieve distributiestelsels onder de GVO niet beperkt tot luxeproducten. Ook als Nikeproducten geen luxeproducten zijn, kan het selectieve distributiestelsel van NEON onder het toepassingsbereik van de GVO vallen (r.o. 3.7.7).
Marktplaatsenverbod hardcorebeperking of niet?
In artikel 4 GVO worden een aantal “hardcorebeperkingen” opgesomd, die een verticale overeenkomst niet mag bevatten. Als partijen toch een of meer van dergelijke hardcorebeperkingen zijn overeengekomen, is de GVO niet op hun overeenkomst van toepassing. Action Sport meende dat het door NEON gehanteerde marktplaatsenverbod een dergelijke hardcorebeperking vormt. Uit het Coty arrest leidt het Gerechtshof af dat dit niet het geval is (r.o. 3.7.7). Ten overvloede wijst het Gerechtshof er nog op dat het marktplaatsenverbod van NEON minder ver gaat dan het marktplaatsenverbod dat aan de orde was in de Coty zaak. In laatstbedoelde zaak accepteerde het Hof van Justitie van de EU (Hof) een algemeen marktplaatsenverbod. Action Sport daarentegen kon via diverse erkende marktplaatsen verkopen (r.o. 3.7.8).
Conclusie Gerechtshof
Volgens het Gerechtshof is het marktplaatsenverbod geldig. Aangezien Action Sport in strijd handelde met dat verbod, was NEON gerechtigd de distributieovereenkomst te ontbinden (r.o 3.7.9 en 3.8.3).
Commentaar
Toetsingskader
De mededingingsrechtelijke beoordeling van beperkingen in het kader van een selectief distributiestelsel is feitelijk een ‘drietrapsraket’. Eerst wordt nagegaan of de beperking onder het kartelverbod valt. Daarvoor wordt gekeken naar de reeds genoemde Metro-criteria (zoals bevestigd in Pierre Fabre arrest). Wordt niet aan deze criteria voldaan, dan valt het selectieve distributiestelsel doorgaans onder het kartelverbod. Het stelsel kan echter van dit verbod zijn vrijgesteld, mits voldaan wordt aan de GVO. Indien zich dit niet voordoet, zal gekeken moeten worden of een beroep op de wettelijke uitzondering (artikel 101 lid 3 VWEU) slaagt.
Pragmatische aanpak Gerechtshof
In het onderhavige geval benadert het Gerechtshof de voorgelegde kwestie heel pragmatisch. In plaats van vorenbedoeld toetsingskader na te lopen, laat het Gerechtshof in het midden of het marktplaatsenverbod van NEON in strijd is met het Kartelverbod. Feitelijk wordt het marktplaatsenverbod dus niet aan de Metro-criteria getoetst. Het Gerechtshof gaat direct na of het marktplaatsenverbod op grond van de GVO van het kartelverbod is vrijgesteld. De belangrijkste vraag daarbij is of het marktplaatsenverbod een ‘hardcorebeperking’ is als bedoeld in artikel 4 sub b en c GVO. In voorkomend geval is het marktplaatsenverbod niet van het kartelverbod vrijgesteld.
In het Coty arrest heeft het Hof duidelijk gemaakt dat een “aan de leden van een stelsel van selectieve distributie voor luxeproducten” opgelegd marktplaatsenverbod “geen beperking van de klantenkring in de zin van artikel 4, onder b), of een beperking van de passieve verkoop aan de eindgebruiker [vormt] in de zin van artikel 4, onder c), van” de GVO (r.o. 69). Het Hof spreekt duidelijk over “luxeproducten”. Desalniettemin meent het Gerechtshof dat het luxekarakter door het Hof uitsluitend is vermeld vanwege de specifieke omstandigheden van de voorgelegde kwestie (r.o. 3.7.6) en voor het uiteindelijke oordeel van het Hof niet relevant is geweest (r.o. 3.7.7). Daar komt in de visie van het Gerechtshof bij dat de GVO niet beperkt is tot luxeproducten (r.o. 3.7.7). Aldus vormt het marktplaatsenverbod van NEON ook bij gebreke van een luxekarakter geen hardcorebeperking. Aangezien aan de overige voorwaarden van de GVO is voldaan, althans Action Sport had het tegendeel niet bewezen, is het marktplaatsenverbod in ieder geval van het kartelverbod vrijgesteld.
Omkering bewijslast
Volgens het Gerechtshof moest Action Sport op grond van het ANVR/IATA arrest bewijzen dat het Marktplaatsenverbod van NEON in strijd is met het kartelverbod. Hiervoor diende Action Sport aan te tonen dat dit verbod niet aan de voorwaarden van de GVO voldoet. Op het eerste gezicht een logische benadering. Het Gerechtshof heeft immers als uitgangspunt genomen dat selectieve distributiestelsels in beginsel toegelaten zijn (r.o. 3.7.1). Dit uitgangspunt klopt alleen niet. Uit het Coty arrest volgt dat selectieve distributiestelsels “noodzakelijkerwijs de mededinging binnen de interne markt beïnvloeden”. Een dergelijk stelsel valt slechts dan niet onder het kartelverbod indien voldaan wordt aan de Metro-criteria (r.o 23-24). Action Sport had aangevoerd dat daarvan geen sprake was. Zou Action Sport op dit punt gelijk hebben gekregen, dan had daarmee vastgestaan dat het marktplaatsenverbod inbreuk maakt op het kartelverbod. Vervolgens zou NEON hebben moeten aantonen dat het betreffende verbod overeenkomstig de GVO van het kartelverbod was vrijgesteld. Een onderneming die zich op de wettelijke uitzondering in artikel 101 lid 3 VWEU beroept, dient volgens artikel 2 Vo 1/2003 namelijk de bewijslast te dragen dat aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan. Dit geldt m.i. noodzakelijkerwijs ook voor de GVO, aangezien die een groepsgewijze toepassing van artikel 101 lid 3 VWEU vormt. Zo bezien heeft het Gerechtshof de bewijslast in het nadeel van Action Sport omgekeerd.
* foto van Freddy Do op www.unsplash.com
