Bij brief van 19 maart 2015 heeft staatssecretaris Dijksma de Handleiding mededingingsrecht voor producentenorganisaties en brancheorganisaties in de landbouwsector (Handleiding) naar de Tweede Kamer gestuurd. In de Handleiding wordt toegelicht welke mogelijkheden tot samenwerking erkende producenten-organisaties (PO’s), erkende unies van producentenorganisaties (UPO’s) en erkende brancheorganisaties (BO’s) in de landbouwsector hebben zonder in strijd te handelen met de mededingingsregels. Hiermee komt de staatsecretaris de toezegging na die in 2013 en 2014 aan de Tweede Kamer is gedaan.
Samenwerking binnen erkende PO’s, UPO’s en BO’s in de landbouw
In het eerste deel van de Handleiding wordt ingegaan op de specifieke regels die gelden op grond van het Gemeenschappelijk Landbouwbeleid (GLB), zoals dat is neergelegd in Verordening 1308/2013, de zogenaamde GMO Verordening. De GMO Verordening biedt namelijk onder strikte voorwaarden enige ruimte aan PO’s, UPO’s en BO’s om samen te werken teneinde op die manier de concurrentiepositie van landbouwondernemers te bevorderen.
In de handleiding wordt de samenwerking binnen een PO en een UPU besproken in het licht van de in artikel 209 GMO Verordening opgenomen uitzonderingen op het kartelverbod. Als eerste wordt uiteengezet dat het kartelverbod niet van toepassing is op overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen:
| 1. | die vereist zijn voor de verwezenlijking van het gemeenschappelijk landbouwbeleid, of |
| 2. | van landbouwers, verenigingen van landbouwers of verenigingen van deze verenigingen, PO’s, UPO’s en die betrekking hebben op de voortbrenging of de verkoop van landbouwproducten of het gebruik van gemeenschappelijke installaties voor het opslaan, behandelen of verwerken van landbouwproducten. |
Ten aanzien van beide uitzonderingen geldt dat de overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen:
| 1. | niet de verplichting mogen inhouden een bepaalde prijs toe te passen |
| 2. | de mededinging niet mogen uitsluiten, of |
| 3. | de doelstellingen van het GLB niet in gevaar mogen brengen |
Verder wordt in de Handleiding ingegaan op de mogelijkheid voor PO’s in de sectoren, rauwe melk, olijfolie, rundvlees en sommige akkerbouwgewassen om onder strikte voorwaarden collectief te onderhandelen. Over de toepassing van de voornoemde voorwaarden heeft de Europese Commissie inmiddels concept Richtsnoeren gepubliceerd.
Voor wat betreft samenwerking binnen een BO is het kartelverbod op grond van artikel 210 GMO Verordening niet van toepassing op overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die nodig zijn om de doelstellingen van het GLB te realiseren. Voorwaarde is wel dat BO is erkend en de overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen vooraf aan de Europese Commissie zijn gemeld. Indien de Europese Commissie niet binnen twee maanden heeft vastgesteld dat deze onverenigbaar zijn met de Unievoorschriften, is de uitzondering van toepassing.
De Handleiding maakt duidelijk dat in geval van samenwerking tussen PO’s en tussen BO’s mogen er volgens de Handleiding sowieso geen mededingingsbeperkende afspraken mogen worden gemaakt. PO’s en BO’s moeten zelfstandig hun marktgedrag bepalen. De Handleiding wijst erop dat PO’s wel de mogelijkheid hebben om een UPO op te richten. Een UPO mag vanaf het moment van erkenning dezelfde activiteiten of taken uitvoeren als een PO’s.
Tot slot wordt in het eerste deel van de Handleiding nog ingegaan op de mogelijkheid tot samenwerking in geval van ernstige marktverstoring. In die situatie kan de Europese Commissie uitvoeringshandelingen vaststellen die er voor moeten zorgen dat het kartelverbod niet van toepassing is op bepaalde overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen.
Mogelijkheden samenwerking op basis van algemene mededingingsregels
In het tweede deel van de Handleiding wordt kort ingegaan op de mogelijkheden voor samenwerking die de algemene mededingingsregels, die op alle ondernemingen van toepassing zijn ongeacht de sector waarin ze opereren.
Als eerste wordt in de Handleiding opgemerkt dat samenwerking tussen ondernemingen die de mededinging niet merkbaar beperkt toegelaten zijn. In dit kader wordt onder andere verwezen naar de Richtsnoeren horizontale samenwerking van de Europese Commissie. Vervolgens maakt de Handleiding duidelijk dat samenwerking is toegestaan indien de deelnemende ondernemingen opereren als een economische eenheid. In de Handleiding wordt echter opgemerkt opgemerkt dat PO’s, UPO’s en BO’s over het algemeen niet aangemerkt kunnen worden als een economische eenheid. De Handleiding verwijst naar een informele zienswijze van de NMa (thans de ACM) uit 2011, waarbij de NMa tot de conclusie kwam dat telers in het voorgelegde geval geen economische eenheid vormden met de telersvereniging waarvan zij lid waren.
Van strijd met het kartelverbod is volgens de Handleiding ook geen sprake als de PO, UPO of BO qua omvang (zeer) beperkt is en om die reden kan profiteren van de nationale bagatelregeling van artikel 7 Mededingingswet (Mw). Voorwaarde is wel dat de samenwerking de handel tussen de lidstaten niet merkbaar kan beïnvloeden.
Op het moment dat de samenwerking de mededinging merkbaar beperkt, kan de samenwerking toch toegestaan zijn indien de voordelen van de samenwerking opwegen tegen de nadelen. In verband hiermee moet de samenwerking worden getoetst aan de voorwaarden van artikel 6 lid 3 Mw en artikel 101 lid 3 VWEU (de wettelijke vrijstelling). De Handleiding verwijst hierbij nog naar de in 2014 door de ACM gepubliceerde Beleidsregel mededinging en duurzaamheid. Verder vermeldt de Handleiding dat een samenwerking zou kunnen profiteren van een van de Groepsvrijstellingsverordeningen. De Handleiding noemt bij wijze van voorbeeld de Groepsvrijstelling voor de onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten en de groepsvrijstelling voor specialisatieovereenkomsten.
Tot slot komt in de Handleiding nog het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie aan de orde. Als uitgangspunt geldt dat het hebben van een economische machtspositie niet verboden is, het misbruiken van deze positie wel.
Commentaar
In de landbouwsector werd halsreikend naar de Handleiding uitgekeken. Helaas is het praktische nut beperkt vanwege het toch wel zeer algemene karakter.
Wat opvalt is dat de samenwerking binnen PO’s en UPO’s enkel worden getoetst aan de in de GMO Verordening opgenomen uitzonderingen op het kartelverbod en de voorwaarden voor het collectief contracteren. Niet wordt gemeld dat PO’s en UPO’s op grond van de GMO Verordening als statutair doel mogen hebben het bundelen van het aanbod en het verkopen van de producten van de leden. PO’s en UPO’s die overeenkomstig dit doel handelen overtreden daarmee niet het kartelverbod. In die situatie hebben de landbouwregels immers voorrang op de mededingingsregels.
Ook is jammer dat de Handleiding niet uitlegt wanneer een PO, UPO of BO wel kwalificeert als een economische eenheid. Daar heeft de praktijk grote behoefte aan. Bovendien was uitleg op dit punt uitdrukkelijk toegezegd. In plaats daarvan wordt verwezen naar een informele zienswijze uit 2011 waarin de NMa tot conclusie kwam dat in de voorgelegde casus de telers geen economische eenheid vormden met de telersvereniging waarvan zij lid waren. Dit is op opmerkelijk, aangezien de NMa één jaar later in een andere informele zienswijze tot de tegenovergestelde conclusie kwam. Telers kunnen dus wel degelijk een economische eenheid vormen met de telersvereniging waarvan zij lid zijn. Overigens gaat de Europese Commissie in de hiervoor genoemde concept richtsnoeren helemaal niet in op het begrip economische eenheid. In zoverre heeft de Handleiding wel meerwaarde.
Tot slot mag niet onvermeld blijven dat in de Handleiding wordt gesteld dat een UPO net als een PO geen economische machtspositie mag innemen, tenzij dat nodig is voor het bereiken van de doelstellingen van het GLB. Deze erkenningseis gold tot 31 december 2013. In de huidige GMO Verordening komt deze eis echter niet meer voor. Mogelijk is er sprake van een vergissing. Maar wel een vergissing die onduidelijkheid kan creëren. Dat is jammer.
