Buitenreclame-exploitant Exterion is van mening dat concurrent JCDecaux mogelijk onrechtmatige staatssteun ontvangt van de gemeente Arnhem (Gemeente). Daarom wilde Exterion inzage in de door de Gemeente met JCDecaux gemaakte financiële afspraken. Een daartoe strekkende vordering is door de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland (voorzieningenrechter) bij vonnis van 26 april 2018 echter afgewezen.
De casus
JCDecaux had in 1995 met de Gemeente een “Vitrine overeenkomst” gesloten. In 2007 nam JCDecaux Wall Nederland B.V. over. Die onderneming bezat op dat moment de exploitatierechten voor abri’s, standsinfo’s en reclamezuilen in Arnhem. Na de overname heeft JCDecaux deze lopende exploitatieovereenkomst voortgezet. In 2010 besloten JCDecaux en de Gemeente om beide overeenkomsten te bundelen in één nieuwe overeenkomst. Op basis van deze nieuwe overeenkomst kreeg JCDecaux het recht om gedurende twintig jaar in de Arnhemse buitenruimte reclameobjecten te exploiteren. Exterion is van mening dat de Gemeente hiermee mogelijk onrechtmatige staatssteun aan JCDecaux verleent. Teneinde dit te kunnen onderbouwen, vroeg Exterion inzage in de financiële afspraken die de Gemeente met JCDecaux had gemaakt. Toen de Gemeente dit weigerde, vorderde Exterion bij de voorzieningenrechter inzage.
Oordeel van de voorzieningenrechter
Vordering ex artikel 843a Rv
Exterion baseerde haar vordering op artikel 843a Rv. Deze grondslag brengt volgens de voorzieningenrechter mee dat geen hoge eisen kunnen worden gesteld aan het voor een kort geding vereiste spoedeisend belang. Aangenomen moet worden dat in beginsel uit de aard van de vordering reeds voortvloeit dat de eiser daarbij een voldoende spoedeisend belang heeft.
Indien de Gemeente de concurrentiepositie van JCDecaux heeft versterkt door het verlenen van staatssteun, kan dit onrechtmatig zijn jegens Exterion. Een dergelijke handeling vormt daarmee de door artikel 843a Rv vereiste “rechtsbetrekking” tussen de Gemeente en Exterion. Of er inderdaad sprake is van een onrechtmatig handelen, hoeft in kort geding niet te worden beoordeeld. Exterion dient uitsluitend “aannemelijk” te maken dat onrechtmatige staatssteun is verleend en dat zij met het oog daarop een “rechtmatig belang” heeft om beschikking te krijgen over de door haar gewenste bescheiden.
Aannemelijkheid van staatssteun
Alle vijf door Exterion aangevoerde omstandigheden vormen afzonderlijk, noch in onderling verband bezien voldoende grond op om aan te nemen dat JCDecaux door de Gemeente is bevoordeeld. Zo levert het feit dat de Gemeente de met JCDecaux gesloten overeenkomst onderhands heeft gegund, op zichzelf geen vermoeden op dat de overeengekomen prijs niet marktconform was. Dit is zelfs het geval indien slechts met één partij is onderhandeld. Dat de Gemeente het uitvoeren van een officiële marktanalyse achterwege heeft gelaten, vormt evenmin een aanwijzing voor bevoordeling van JCDecaux. De Gemeente was niet verplicht een dergelijke analyse uit te voeren. Net zo min bestond er voor de gemeente een verplichting om de door Exterion verlangde financiële gegevens te verstrekken. Hier komt nog bij dat het de Gemeente in haar verhouding tot JCDecaux niet zonder meer vrij stond informatie omtrent de exploitatieovereenkomst aan de concurrent, Exterion, te verstrekken. De Gemeente en JCDecaux hadden immers geheimhouding afgesproken. Dit betekent dat de weigering de gevraagde financiële gegevens te verstrekken geen indicatie vormt dat de Gemeente JCDecaux heeft bevoordeeld. JCDecaux had de Gemeente in 2009 gevraagd om de door haar te betalen vergoeding naar beneden bij te stellen. Het enkele feit dat er zo’n verzoek is geweest, zelfs als de Gemeente daar toen op zou zijn ingegaan, levert geen blijk van bevoordeling op. Tot slot wijst de voorzieningenrechter erop dat Exterion onvoldoende hard te gemaakt heeft dat de handel tussen de lidstaten is beïnvloed.
Omdat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de Gemeente onrechtmatige staatssteun aan JCDecaux heeft verstrekt, wordt de vordering van Exterion afgewezen.
Commentaar
“Hij die stelt bewijst.” Dit uitgangspunt van het Nederlandse bewijsrecht, klinkt heel simpel. Maar de schijn bedriegt. Wat als een andere partij beschikt over de voor het bewijs benodigde documenten? Dan kan de in artikel 843a Rv geregelde exhibitieplicht uitkomst bieden. Onder bepaalde voorwaarden kan een partij door de rechter verplicht worden kopieën te verstrekken van onder hem berustende bescheiden. Dit is precies was Exterion probeerde. De onderhavige uitspraak laat zien dat in kort geding vrij snel wordt aangenomen dat de eiser spoedeisend belang heeft bij zijn op artikel 843a Rv gebaseerde vordering. Verder volgt uit deze uitspraak dat artikel 843a Rv ook in stelling gebracht kan worden indien de eiser geen partij is bij de overeenkomst waarover hij informatie wil hebben. Dit kan het geval zijn als de betreffende overeenkomst jegens hem een onrechtmatige daad zou kunnen opleveren. Bewijs dat daadwerkelijk sprake is van een onrechtmatige daad is niet nodig. Het volstaat dat de onrechtmatige daad aannemelijk wordt gemaakt. De lat lijkt hiervoor wel hoog te liggen. In dit kader is nochtans opmerkelijk dat de voorzieningenrechter betekenis lijkt toe te kennen aan de geheimhouding die de Gemeente met JCDecaux was overeengekomen. De afgesproken geheimhouding brengt volgens de voorzieningenrechter immers mee dat de weigering om inzage te geven in de financiële afspraken geen aanwijzing vormt dat er staatssteun is verstrekt. Een omgekeerde redenering is mogelijk ook verdedigbaar.
Aan de uitspraak valt verder nog op dat in de visie van de voorzieningenrechter niet is aangetoond dat de handel tussen lidstaten wordt beïnvloed. Dit oordeel kan zijn ingegeven door de standpunten die partijen hebben ingenomen. Hoe dan ook, betwijfeld kan worden of het (voorlopige) oordeel van de voorzieningenrechter op dit punt wel juist is. Uit het Forum 187 VZW arrest (r.o. 134) van het Hof van Justitie volgt namelijk dat de handel tussen lidstaten reeds wordt beïnvloed op het moment dat steun wordt gegeven aan een multinationale vennootschap die in meerdere lidstaten actief is. Aangenomen moet worden dat JCDecaux tot die categorie behoort. Zo heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een arrest van 24 juli 2018 (r.o. 3.1) opgemerkt dat JCDecaux gelieerd is aan het Franse JCDecaux concern dat “wereldwijd actief [is] op de markt voor buitenreclame”. Daarnaast kan nog worden gewezen op het besluit van 24 maart 2015 (randnrs. 2 en 43), waarin de Europese Commissie tot de voorlopige conclusie kwam dat de handel tussen de lidstaten wordt beïnvloedt door de steun die JCDecaux Belgium Publicité mogelijk van de stad Brussel ontvangt.
Eric Janssen, advocaat staatssteunrecht
