De gemeente Zwolle (de Gemeente) is van mening dat buitenreclamegigant JCDecaux te weinig betaalt voor het alleenrecht om in de Zwolse buitenruimte reclameobjecten te exploiteren. In de tussenuitspraken van 14 maart 2018 en 18 juli 2018 gaat de rechtbank Overijssel (de Rechtbank) in op de vraag of JCDecaux mogelijk onrechtmatige staatssteun heeft ontvangen en zo ja wat dat betekent voor het alleenrecht. Voor zover de Gemeente al een vordering op JCDecaux heeft, dat moet een deskundige nog vaststellen, is die volgens de Rechtbank in ieder geval ten dele verjaard.
De casus
Wall Nederland had in 2003 met de Gemeente een overeenkomst gesloten op basis waarvan zij het alleenrecht verkreeg om gedurende 20 jaar in de Zwolse openbare ruimte reclameobjecten te exploiteren. In 2007 werd Wall Nederland overgenomen door JCDecaux. Aansluitend volgde JCDecaux Wall Nederland op als contractspartij van de Gemeente. In 2016 kreeg de Gemeente van een externe adviseur te horen dat JCDecaux vermoedelijk te weinig betaalde voor het alleenrecht. De vergoeding zou niet-marktconform zijn. Nadat een deskundige het vermoeden van de externe adviseur had bevestigd, stelde de Gemeente dat JCDecaux onrechtmatige staatssteun had ontvangen en nog steeds ontvangt. JCDecaux betwistte dit. Daarom legde de Gemeente de kwestie voor aan de Rechtbank en vorderde een nabetaling voor het verleden, alsmede een verhoging van de vergoeding voor de toekomst.
Het oordeel van de Rechtbank
Staatssteun
De Rechtbank merkt allereerst op dat volgens artikel 107 lid 1 VWEU van staatssteun sprake is indien (i) een onderneming een (ii) selectief voordeel ontvangt, dat (iii) door de overheid wordt verschaft of met overheidsmiddelen wordt bekostigd, waardoor (iv) de mededinging wordt vervalst en (v) de handel tussen de lidstaten wordt beïnvloed.
Vervolgens stelt de Rechtbank dat de onderhavige zaak met name draait om de vraag of JCDecaux een voordeel (element ii) heeft ontvangen en nog steeds ontvangt. JCDecaux had in dit kader aangevoerd dat een eventueel voordeel met de overname van Wall Nederland was doorgegeven aan de aandeelhouders van Wall Nederland. In de koopprijs was immers het rendement op het contract tussen de Gemeente en Wall verdisconteerd. De Rechtbank verwerpt dit verweer, omdat JCDecaux de primaire begunstigde is van de beweerdelijke staatssteun. Het (gestelde) achterblijven van dit mogelijke voordeel bij de oorspronkelijke eigenaren van Wall wordt niet relevant geacht.
Vanwege de uiteenlopende standpunten van partijen, acht de Rechtbank zich niet in staat te beoordelen of JCDecaux inderdaad een voordeel heeft ontvangen en, zo ja, hoe hoog dit voordeel is. Daarom wordt een deskundigenbericht gelast. Vooruitlopend hierop, worden echter wel al een aantal andere geschilpunten afgedaan. Hierbij wordt door de Rechtbank “veronderstellenderwijs” aangenomen dat JCDecaux onrechtmatige staatssteun heeft ontvangen.
Passende maatregelen treffen en vertrouwensbeginsel
Allereerst wijst de Rechtbank erop dat de Gemeente verplicht is om passende maatregelen te treffen teneinde de gevolgen van onrechtmatige steun op te heffen. Anders dan JCDecaux had gesteld, is de Gemeente daarbij niet verplicht eerst de Commissie te consulteren. Evenmin schendt de Gemeente met haar terugvorderingsactie het vertrouwensbeginsel. Onder verwijzing naar het Alcan arrest (r.o. 25) van het Hof van Justitie (Hof), stelt de Rechtbank dat een behoedzaam ondernemer immers wordt geacht zich ervan te vergewissen of de steunverlening in overeenstemming is met het toepasselijke Europese recht.
Nietigheid overeenkomst en conversie
De Gemeente meende dat de met JCDecaux gesloten overeenkomst partieel nietig is, hetgeen door JCDecaux werd betwist. De Rechtbank leidt uit het Residex arrest (r.o. 46-48) van het Hof af dat er geen verplichting bestaat een overeenkomst die onrechtmatige staatssteun bevat integraal nietig te verklaren. De mededingingssituatie van vóór de steunverlening kan ook worden hersteld door de begunstigde te verplichten het genoten voordeel met rente terug te betalen. Vorenbedoeld arrest wordt besproken in de blog: Een garantie die onrechtmatige staatssteun vormt is niet per definitie nietig.
De Rechtbank acht dit in het voorliggende geval minder bezwarend dan de door JCDecaux bepleitte integrale nietigheid.
Het voorgaande betekent dat de litigieuze overeenkomst overeenkomstig artikel 3:40 lid 2 BW partieel nietig kan worden verklaard. De aldus nietig verklaarde bepalingen kunnen vervolgens op voet van artikel 3:42 BW worden geconverteerd in geldige bepalingen door daar marktconforme vergoedingen in op te nemen. De nietige bepalingen zijn, aldus de Rechtbank, nooit rechtsgeldig geweest. In plaats daarvan golden de geconverteerde bepalingen vanaf het moment van het aangaan van de overeenkomst.
Verjaring vorderingen Gemeente
Aangezien de vergoedingen voor het alleenrecht jaarlijks verschuldigd waren, is de verjaringstermijn ten aanzien van de geconverteerde marktconforme vergoedingen overeenkomstig artikel 3:308 BW gaan lopen na ommekomst van elk kalenderjaar. Nu de Gemeente de verjaring van de jaarlijkse vorderingen voor het eerst in 2017 heeft gestuit, is de eventuele vordering van de Gemeente ten dele verjaard. Het argument van de Gemeente dat toepassing van deze Nederlandse verjaringsregel strijdig is met het Unierecht, wordt door de Rechtbank verworpen.
Commentaar
De gemiddelde ondernemer zal zich achter de oren krabben dat de overheid kan terug komen op gemaakte afspraken. Maar het is niet de eerste keer dat dit gebeurt. Zie bijvoorbeeld de blogs: Staatssteun en onteigening: de casus Harlingen en Vergoeding voor onteigening en Staatssteun: de zaak Nedalco. Ondernemingen doen er dus goed aan de staatssteunregels niet uit het oog te verliezen als zij afspraken maken met de overheid. Zij worden immers geacht na te gaan of de staatssteunregels correct worden nageleefd en worden daardoor meestal niet door het vertrouwensbeginsel beschermd.
Het valt verder op dat de Rechtbank niet bereid is na te gaan of de aandeelhouders van Wall Nederland het beweerdelijk verkregen voordeel hebben behouden. De vraag is of dat terecht is. Onrechtmatige staatssteun moet blijkens het arrest Duitsland / Commissie arrest door de begunstigde onderneming worden terugbetaald, dat wil zeggen door de onderneming die deze steun feitelijk heeft genoten (r.o. 75). Onder andere uit het arrest Italië / Commissie volgt dat een partij die de aandelen koopt van een onderneming die onrechtmatige staatssteun heeft ontvangen als begunstigde kan worden aangemerkt indien er sprake is van “economische continuïteit” tussen beide ondernemingen. Een van de factoren die hierbij een rol speelt, is de verkoopprijs. Op het moment dat de aandelen tegen de marktwaarde worden gekocht, bestaat de kans dat de verkoper het onrechtmatig verkregen voordeel heeft behouden (r.o. 78 en 83). In voorkomend geval is het dan ook de verkoper die het voordeel moet terugbetalen. Want op die manier wordt de mededingingssituatie van vóór de steunverlening hersteld. En dat is het doel van de terugvordering. Zie daarover de blog: Een garantie die onrechtmatige staatssteun vormt is niet per definitie nietig.
Tot slot is ook opmerkelijk dat de Rechtbank niet veel woorden nodig heeft om de in artikel 3:308 BW geregelde verjaringstermijn van 5 jaar voor periodieke vorderingen in overeenstemming te achten met het Unierecht. Op grond van artikel 17 Vo 2015/1589 verjaart de bevoegdheden van de Commissie om steun terug te vorderen pas na een termijn van tien jaar. Het is niet duidelijk waarom in het tussenvonnis hier geen aandacht aan wordt besteed.
Hoe dan ook, het laatste woord is in de onderhavige zaak zeker nog niet gezegd. We gaan er ongetwijfeld meer over horen.
