In een arrest van 19 december 2012 heeft het Hof van Justitie (Hof) bevestigd dat de aanleg van infrastructuur die niet kan worden losgezien van de latere exploitatie ervan, een economische activiteit vormt. Overheidssteun voor de aanleg van de betreffende infrastructuur moet daarom aan de staatssteunregels worden getoetst.
De casus
Tot maart 2008 bevond de Europese luchtvrachthub van DHL, een grote aanbieder van expresdiensten, zich op de luchthaven van Zaventem (Brussel). Toen er in 2004 in verband met de vergunningen voor nachtvluchten problemen waren gerezen, onderhandelde DHL met meerdere Europese luchthavens over een nieuwe locatie voor haar Europese luchtvrachthub. Uiteindelijk koos DHL voor Flughafen Leipzig / Halle (FLH). Vanaf deze luchthaven kon namelijk onbeperkt ’s nachts worden gevlogen. Maar dit was niet het enige waarmee DHL werd overgehaald om Leipzig te komen. FLH had DHL in 2005 in een raamovereenkomst toegezegd de reeds geplande nieuwe start- en landingsbaan (de zuidbaan) te zullen realiseren en DHL 24/7 ononderbroken toegang tot deze start- en landingsbaan te zullen verlenen. Verder gaf de Duitse deelstaat Saksen voor de looptijd van de raamovereenkomst in een patronaatsverklaring aan DHL de garantie dat zij een schadevergoeding zou betalen ingeval DHL de luchthaven niet meer volgens planning zou kunnen gebruiken (bijvoorbeeld in het geval van een bestuurlijk verbod op nachtvluchten).
Duitsland meldde in 2006 zowel de raamovereenkomst als de patronaatsverklaring aan bij de Europese Commissie (Commissie). In dit kader constateerde de Commissie dat FLH van de Duitse overheid een kapitaalinjectie van rond 350 miljoen EUR zou ontvangen ter financiering van de zuidbaan. Deze maatregel werd in het onderzoek meegenomen. Uiteindelijk stelde de Commissie in een besluit van 23 juli 2008 vast dat de kapitaalinjectie, de raamovereenkomst en de patronaatsverklaring staatssteun vormden. De kapitaalinjectie werd met de interne markt verenigbaar verklaard. Ten aanzien van de raamovereenkomst en de patronaatsverklaring werd Duitsland echter opgedragen het door DHL ontvangen voordeel terug te vorderen.
De deelstaten Saksen en Saksen-Anhalt, alsmede FLH gingen in beroep bij het Gerecht. In een arrest van 24 maart 2011 vernietigde het Gerecht het besluit van de Commissie voor wat betreft de hoogte het bedrag dat de Duitse overheid wilde verstrekken voor de bouw van de zuidbaan. Een deel van de kapitaalinjectie was immers bestemd voor de uitvoering van openbare taken. Het beroep werd voor het overige verworpen. De appellanten legden de kwestie vervolgens voor aan het Hof.
Oordeel van het Hof
Exploitatie van luchthaveninfrastructuur
Het Hof merkt op dat FLH in het kader van de exploitatie van de luchthaven een economische activiteit uitoefent “daar zij luchthavendiensten aanbiedt tegen een vergoeding die voornamelijk wordt opgebracht uit luchthavengelden […] op de markt voor regionale luchthavendiensten”. In dit kader verwijst het Hof naar het Aéroports de Paris arrest. De exploitatie van de zuidbaan maakt deel uit van deze economische activiteit. FHL gaat deze infrastructuur immers zakelijk exploiteren, aangezien FLH als tegenprestatie voor het gebruik daarvan een vergoeding zal verlangen.
Aanleg van infrastructuur als economische activiteit
Het Gerecht heeft volgens het Hof terecht geoordeeld dat de aanleg van de zuidbaan niet los kan worden gezien van het latere gebruik ervan. Gelet op de aard en het doel, viel de (in 2007 gerealiseerde) aanleg van deze nieuwe start- en landingsbaan “als zodanig niet onder bevoegdheden van openbaar gezag”. Dit laat onverlet dat, zoals de Commissie ook had erkend, bepaalde kosten waarop de kapitaalinjectie betrekking heeft, wel binnen de openbare taak vallen. Hierbij gaat het om de kosten van veiligheids- en politietaken, van maatregelen inzake brandveiligheid en openbare veiligheid, van de operationele veiligheid, van de Duitse meteorologische dienst en van de Duitse luchtverkeersbeveiliging. Aldus heeft het Gerecht de kapitaalinjectie, na aftrek van de kosten in verband met de uitvoering van openbare taken, terecht als staatssteun aangemerkt.
Commentaar
Aanleg van luchthaveninfrastructuur
Het staat nu vast dat bij de aanleg van luchthaveninfrastructuur ook rekening moet worden gehouden met de staatssteunregels. Dat is op zich wel opvallend. In de uit 2005 stammende Richtsnoeren voor de luchtvaart stelde de Commissie nog expliciet dat de aanleg van luchthaveninfrastructuur “een algemene economische beleidsmaatregel is waarop de Commissie geen invloed kan uitoefenen op grond van de voorschriften inzake steunmaatregelen”. Vrij kort na het vaststellen van deze richtsnoeren is de Commissie op dit uitgangspunt teruggekomen. Mogelijk is deze koerswijziging ingegeven door de toenemende concurrentie tussen exploitanten van luchthavens. De in deze blog besproken zaak is daar mogelijk een aardig voorbeeld van.
Bredere toepassing
We moeten er rekening mee houden dat de Commissie het oordeel van het Hof breder gaat toepassen. Dit kan worden opgemaakt uit de notitie COM/03/2011/ die DG Concurrentie naar aanleiding van het arrest van het Gerecht in de onderhavige zaak aan DG Regio zond. In deze notitie stelt de Commissie dat “after the Leipzig/Halle ruling, it cannot be denied anymore that the financing of any type of infrastructure (excluding infrastructure related to security, safety, etc.) that is later commercially exploited is State aid relevant”. Dit betekent volgens de Commissie dat “the financing of infrastructure that is commercially exploited related to ports11, airports12, stadiums13, waste treatment plants14, as well as certain R&D, energy15 and broadband infrastructure prima facie falls within the scope of application of the State aid rules and should be notified to DG COMP”. Bij wijze van conclusie stelt de Commissie dat “there remain very few types of infrastructure where the financing falls outside the scope of State aid rules”. Voor een recent praktijkvoorbeeld zie de blog: Staatssteun en infrastructuur: niet zo eenvoudig als het lijkt.
Tot slot
Op grond van het voorgaande lijkt het erop dat in het kader van infrastructurele projecten op drie niveaus nagegaan moet worden of er sprake is van staatssteun, namelijk op het niveau van de (i) ontwikkelaar / eigenaar, (ii) exploitant en (iii) eindgebruiker. De onderhavige casus laat overigens zien dat de genoemde functies kunnen overlappen. Maar dat doet aan de toets uiteraard niets af.
