In een arrest van 18 oktober 2018 heeft het Europese Hof van Justitie (Hof) bepaald dat een subsidie kan kwalificeren als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Verder is het een lidstaat niet toegestaan een particulier ziekenhuis aan de aanbestedingsregels te onttrekken door het met openbare ziekenhuizen gelijk te stellen
De casus
De Italiaanse regio Veneto had het particuliere Sacro Cuore ziekenhuis opgedragen om gedurende drie jaar het geneesmiddel 18-FDG te produceren en om niet ter beschikking te stellen aan negen regionale openbare ziekenhuizen. De betreffende ziekenhuizen hoefden slechts de leveringskosten te vergoeden, te weten een forfaitair bedrag van 180,– EUR. Van de regio Veneto ontving het Sacro Cuore ziekenhuis zonder enige vorm van aanbesteding een subsidie van 700.000,– EUR. Deze subsidie was bedoeld om de kosten te dekken van de levering om niet van het geneesmiddel 18-FDG aan de negen regionale openbare ziekenhuizen.
IBA, een onderneming gespecialiseerd in de productie van rafiofarmaca en de exclusieve concessiehouder van het geneesmiddel 18-FDG in Italië, maakte bezwaar tegen onder andere de subsidie. De administratieve rechter in eerste aanleg verwierp het bezwaar. Hierop legde IBA de kwestie voor aan de Italiaanse Raad van State. Die stelde vervolgens prejudiciële vragen aan het Hof.
Oordeel van het Hof
Overeenkomst onder bezwarende titel
Als eerste wilde de Raad van State weten of de subsidie aan het Sacro Cuore ziekenhuis kwalificeert als een overeenkomst onder bezwarende titel in de zin van artikel 1 lid 2 sub a Richtlijn 2004/18 (thans artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24). Het Hof wijst erop dat het Sacro Cuore ziekenhuis zich er toe heeft verplicht om een product te vervaardigen en te leveren aan meerdere overheidsdiensten. De subsidie van 700.000,– EUR was volledig bedoeld om het ziekenhuis in staat te stellen deze verplichting na te komen. Bij gevolg is sprake van een overeenkomst onder bezwarende titel. Hieraan doet niet af dat de subsidie onvoldoende was om alle kosten van het Sacro Cuore ziekenhuis te dekken.
Overheidsopdracht
Op de tweede plaats wilde de Raad van State weten of een particulier ziekenhuis van de aanbestedingsplicht kan worden uitgezonderd door het betreffende ziekenhuis op basis van een wettelijke regeling met een openbaar ziekenhuis gelijk te stellen.
Volgens het Hof zijn er twee situaties wanneer door openbare lichamen onder bezwarende titel gesloten overeenkomsten niet onder de aanbestedingsregels vallen:
| 1. | quasi-inbesteden, en |
| 2. | samenwerking tussen overheden |
Quasi-inbesteden
Quasi-inbesteden ziet blijkens het Stadt Halle arrest (r.o. 49) op overeenkomsten die worden gesloten tussen een overheidsdienst die kwalificeert “aanbestedende dienst” in de zin van artikel 1 lid 9 Richtlijn 2004/18 (thans artikel 2 lid 1 sub 1 Richtlijn 2014/24), en een entiteit die juridisch daarvan onderscheiden is. Voorwaarde is wel dat de overheidsdienst op de betreffende entiteit toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten en deze entiteit tegelijkertijd het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de overheidsdienst of -diensten die haar beheersen. Het Hof stelt vast dat de regio Veneto op het Sacro Cuore ziekenhuis geen toezicht uitoefent zoals op de eigen diensten. Dit betekent dat in de voorgelegde kwestie niet voldaan is aan de eisen voor quasi-inbesteden.
Samenwerking tussen overheden
Bij samenwerking tussen overheden gaat het om overeenkomsten die een samenwerking tussen openbare lichamen tot stand brengen met als doel de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op hen gezamenlijk rust. Voorwaarde is dat dergelijke overeenkomsten uitsluitend door openbare lichamen zijn gesloten. Particuliere inbreng is uitgesloten. Bovendien mag geen enkele particuliere dienstverrichter worden bevoordeeld tegenover zijn concurrenten. Tot slot mag de samenwerking die deze overeenkomsten tot stand brengen uitsluitend worden beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang. Uit het Piepenbrock arrest (r.o. 38) volgt dat de hiervoor opgesomde voorwaarden cumulatief zijn. Het Hof stelt vast dat de financiën, de benoeming van de bestuurders en de interne functioneringsregels van het Sacro Cuore ziekenhuis onder particulier beheer staan. Dit is voldoende om te concluderen dat bestreden overeenkomst evenmin kwalificeert als samenwerking tussen overheden.
Door het Sacro Cuore ziekenhuis met openbare ziekenhuizen gelijk te stellen, heeft Italië het Sacro Cuore ziekenhuis dus ten onrechte aan de aanbestedingsregels onttrokken.
Commentaar
De regio Veneto heeft het Sacro Cuore ziekenhuis gecompenseerd voor het produceren en gratis ter beschikking stellen van het geneesmiddel 18-FDG. Hiervoor werd het ziekenhuis door de regio Veneto gecompenseerd. In plaats van de ziekenhuizen, betaalde feitelijk betaalde de regio Veneto voor levering van de medicijnen. Zo bezien is het logisch dat de relatie tussen de regio Veneto en het Sacro Cuore ziekenhuis kwalificeert als een overeenkomst onder bezwarende titel.
Een overeenkomst onder bezwarende titel kwalificeert vervolgens als een overheidsopdracht indien de overeenkomst wordt gesloten tussen een aanbestedende dienst en een onderneming. Het Sacro Cuore ziekenhuis was een privaat religieuze instelling. Strikt genomen een onderneming. Toch meende de Italiaanse overheid dat de subsidie niet hoefde te worden aanbesteed. Op grond van een wettelijke regeling werd het Sacro Cuore ziekenhuis immers met openbare ziekenhuizen gelijk gesteld. Het Hof gaat niet in deze redenering mee en houdt strak vast aan de vereisten voor quasi-inbesteden en samenwerking tussen overheden.
