De praktijk wijst uit dat het vaak lastig is een overheidsopdracht te onderscheiden van een subsidie. Toch is dit onderscheid van groot belang. Op overheidsopdrachten zijn immers andere regels van toepassing dan op subsidies.
De afbakening
Uit artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 (Aw) volgt dat als “overheidsopdracht” wordt aangemerkt een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel (een op geld waardeerbare tegenprestatie) die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten is gesloten en betrekking heeft op het verrichten van werken, leveringen of diensten. In artikel 4:21 Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt een “subsidie” gedefinieerd als een aanspraak op financiële middelen, verstrekt door een bestuursorgaan met het oog op bepaalde activiteiten, anders dan als betaling van aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.
In de memorie van toelichting (pag. 33) bij de Awb worden navolgende verschillen genoemd:
Op het eerste gezicht lijkt het onderscheid duidelijk. Maar de praktijk is weerbarstiger. Daarom een praktijkvoorbeeld om dit te illustreren.
Gebruik van een sportcomplex met onderhoudsverplichting
In een uitspraak van 23 maart 2016 moest de Raad van State een oordeel vellen over een privaatrechtelijke “ingebruikgevingsovereenkomst”.
De casus
De gemeente Loon op Zand (Gemeente) had de lokale handbalvereniging HV DESK op basis van een “ingebruikgevingsovereenkomst” een handbalcomplex in gebruik gegeven. In de overeenkomst was bepaald dat HV DESK verplicht was om het complex in goede conditie te onderhouden. De Gemeente betaalde hier een vergoeding voor. Toen de Gemeente in het kader van bezuinigingen de overeenkomst opzegde, kwam de vraag op of er sprake was van een subsidie of een privaatrechtelijke overeenkomst (en daarmee in beginsel een overheidsopdracht).
Oordeel Raad van State
De Raad van State komt aan de hand van een aantal indicatoren tot de conclusie dat er sprake is van een privaatrechtelijke overeenkomst. Allereerst wordt vastgesteld dat de vergoeding die de Gemeente aan HV DESK betaalde, een reële tegenprestatie vormde voor het verrichte onderhoud. De Raad van State wijst er in dit kader op dat subsidies doorgaans maar een gedeelte van de kosten van de activiteiten dekken. Een reële tegenprestatie inclusief winstmarge vormt in de visie van de Raad van State dus een indicatie voor een privaatrechtelijke overeenkomst.
Verder overweegt de Raad van State dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de betaling en het uitvoeren van de onderhoudsverplichting. Dit lijkt te duiden op een bezwarende titel, hetgeen eveneens een indicatie is voor een privaatrechtelijke overeenkomst.
Tot slot acht de Raad van State nog van belang dat het initiatief bij de Gemeente lag. Dit wordt eveneens beschouwd als een indicatie dat er sprake was van een privaatrechtelijke overeenkomst.
Commentaar
Het ligt voor de hand te veronderstellen dat de Gemeente de plaatselijke handbalvereniging slechts wilde subsidiëren en dus niet de bedoeling had een overeenkomst (na opdracht) te sluiten. De besproken uitspraak laat echter zien dat de intentie niet van belang is. Hetzelfde geldt overigens voor de eventuele benaming van een gemaakte afspraak. Er moet naar de juridische realiteit worden gekeken. Die kan dus meebrengen dat er een overheidsopdracht blijkt te zijn verstrekt, terwijl dat geenszins de bedoeling was. Het omgekeerde kan natuurlijk eveneens het geval zijn.
Om onaangename verrassing achteraf te voorkomen, doet een overheidsinstelling er goed aan steeds vooraf na te gaan wat de intentie is: het verstrekken van een overheidsopdracht of het verlenen van een subsidie. Vervolgens kan met behulp van bovenstaand schema worden beoordeeld of de juiste juridische constructie gekozen is. Eventueel kan de constructie voortijdig worden aangepast.
Naschrift
Uit een arrest van 18 oktober 2018 van het Europese Hof van Justitie volgt dat de vergoeding voor een overheidsopdracht niet noodzakelijkerwijs kosten en winst omvat. Zelfs als slechts een deel van de kosten worden vergoed, kan sprake zijn van een overheidsopdracht. Zie over dit arrest de blog: Subsidie kan aanbestedingsplichtig zijn. Bovenstaand schema moet bijgevolg met beleid worden gehanteerd!
