In een uitspraak van 8 februari 2017 oordeelde de rechtbank Oost-Nederland dat een door Warsteiner met een Doesburgse horecagelegenheid afgesloten langlopend bierleveringscontract niet in strijd is met het kartelverbod.
De casus
De casus is feitelijk redelijk ingewikkeld, omdat er meerdere partijen bij betrokken zijn en er ook nog eens meerdere overeenkomsten zijn gesloten:
- bruikleenovereenkomst voor een biertapinstallatie
- bruikleenovereenkomst voor een tapblad
- kredietovereenkomst
- bruikleenovereenkomst tankbier
- koopovereenkomst horecapand
Zowel in de kredietovereenkomst, in de bruikleenovereenkomst tankbier als in de koopovereenkomst horecapand kwam een exclusieve drankafnameverplichting voor. Uiteindelijk had deze verplichting een looptijd tot 31 maart 2022. Tussentijdse opzegging was niet mogelijk. En in geval van vervreemding van de horecagelegenheid moesten de nieuwe exploitanten op grond van een zogenaamd kettingbeding aan de exclusieve afnameverplichting worden gebonden.
Nadat de twee exploitanten hun onderneming in 2015 verkochten, wendde Warsteiner zich tot zowel de oorspronkelijke exploitanten als de nieuwe eigenaar van de horecagelegenheid en eiste dat zij zouden verklaren de exclusieve drankafnameverplichting na te zullen komen. Toen dit niet gebeurde, legde Warsteiner de zaak voor aan de rechtbank.
Oordeel van de rechtbank
De oude exploitanten en de nieuwe eigenaar van de horecagelegenheid stelden dat de exclusieve drankafnameverplichting in strijd was met het kartelverbod. De verplichting zou daarom nietig zijn. De rechtbank gaat hier evenwel niet in mee.
Allereerst merkt de rechtbank op dat gesteld noch gebleken is dat de handel tussen de lidstaten door de exclusieve drankafnameverplichting wordt beïnvloed. Daarom kijkt de rechtbank uitsluitend naar de mededinging op de Nederlandse markt en toetst de exclusieve drankafnameverplichting aan het Nederlandse kartelverbod (artikel 6 Mededingingswet). In dit kader wijst de rechtbank op het op 16 januari 2009 door de Hoge Raad gewezen WHIZZ Croissanterie arrest. Uit dit arrest leidt de rechtbank af dat een partij die zich beroept op schending van het kartelverbod “moet stellen en zo nodig moet bewijzen dat sprake is van een merkbare verstoring van de markt”.
De exploitanten en de nieuwe eigenaar hebben hun stelling dat sprake is van een merkbare beperking van de mededinging op de relevante Nederlandse biermarkt volgens de rechtbank niet voldoende onderbouwd. Het cumulatieve effect van vergelijkbare overeenkomsten die Warsteiner met andere horecaondernemers sluit, is weliswaar aangestipt, maar niet uitgewerkt of geconcretiseerd. Tot slot zijn de exploitanten en de nieuwe eigenaar niet ingegaan op de stelling van Wartsteiner dat het in het onderhavige geval slechts gaat om een feitelijke afname van 100 hectoliter per jaar. Deze geringe hoeveelheid bier is in de visie van Warsteiner onvoldoende om de marktwerking merkbaar te beïnvloeden.
Commentaar
Met enige regelmaat worden exclusieve afnamebedingen aan de rechter voorgelegd. Zo was vorig jaar bijvoorbeeld een door Grolsch gehanteerd exclusief afnamebeding onderwerp van geschil bij de rechtbank Overijsel.
Als een leverancier zijn afnemer verplicht om 80% of meer van zijn behoefte aan een bepaald product bij hem af te nemen, hebben we blijkens de Groepsvrijstelling verticale samenwerking te maken met een non-concurrentiebeding. Een dergelijk beding is van het kartelverbod vrijgesteld indien aan de voorwaarden van de groepsvrijstelling is voldaan. Zo mag onder andere de looptijd van de exclusieve afnameverplichting niet langer zijn dan 5 jaar. In het onderhavige geval werd die termijn ruimschoots overschreden. De Groepsvrijstelling is dus niet van toepassing. Hiermee is echter niet gezegd dat de exclusieve afnameverplichting dus in strijd is met het kartelverbod. Zoals het gerechtshof Arnhem in een arrest van 11 december 2012 opmerkte, is daarvoor een (individuele) toetsing aan het kartelverbod noodzakelijk.
In voorkomend geval moet allereerst worden bekeken of de exclusieve afnameverplichting het doel heeft de mededinging te beperken. Zo ja, dan is op grond van onder andere het Expedia arrest (ro 37) de merkbaarheid van de beperking gegeven. In het Nesté arrest (ro 25) heeft het Hof van Justitie echter bepaald dat exclusieve afnameverplichtingen in beginsel niet tot doel hebben de mededinging te beperken. Dit betekent dat in voorkomend geval naar de gevolgen gekeken moet worden. Hiertoe moet worden nagegaan in hoeverre de exclusieve afnameverplichting samen met andere, soortgelijke overeenkomsten van invloed is op de mogelijkheden van concurrenten om vaste voet te krijgen op de relevante markt, dan wel er hun marktaandeel te vergroten. Als blijkt dat de betrokken markt moeilijk toegankelijk is, moet worden onderzocht in hoeverre de door de betrokken leverancier gesloten overeenkomsten bijdragen tot het cumulatieve effect dat van die overeenkomsten uitgaat. Bij een onbeduidende bijdrage, valt de overeenkomst niet onder het kartelverbod. Teneinde te beoordelen, hoe groot de bijdrage van de door een leverancier gesloten overeenkomsten aan de cumulatieve afschermende werking is, moet niet alleen worden gelet op de marktpositie van de leverancier, maar ook op de duur van de exclusieve afnameverplichting. In geval van een buitensporig lange duur kan de verplichting blijkens het Delimitis arrest (ro 26) toch onder het kartelverbod vallen. Ook als het marktaandeel van de leverancier maar heel klein is.
In 2013 heeft de ACM onderzoek gedaan naar de concurrentieverhoudingen op de biermarkt. De ACM kwam tot de conclusie “dat er in de biermarkt voldoende dynamiek is waarbij brouwerijen strijden om verkooppunten en horecaondernemingen onderling concurreren”. Volgens de ACM was er geen aanleiding te veronderstellen dat de verticale overeenkomsten tussen brouwers en horecaondernemers de mededinging beperken. De ACM zag daarom geen aanleiding in te grijpen. De minister van Economische Zaken heeft dit onderschreven.
Met het door de ACM uitgevoerde onderzoek in het achterhoofd, zal duidelijk zijn dat in een concreet geval voor de beweerdelijke merkbare beperking van een exclusief bierafnamebeding de enkele stelling onvoldoende is.
