Naar aanleiding van een interview met Martijn Snoep, bestuursvoorzitter van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) kopte het Financiële Dagblad (FD) op 18 maart 2020: ‘ACM versoepelt concurrentieregels vanwege coronacrisis’. De vraag is of er inderdaad sprake is van versoepeling of dat de mededingingsregels normaal worden toegepast.
Het FD artikel
Volgens het FD mogen supermarkten “elkaar informeren over hoeveel voorraden ze beschikken. Logistieke dienstverleners mogen samenwerken om de Nederlandse burgers van levensmiddelen te voorzien. Branches mogen met elkaar afspraken maken over een soepele omgang met debiteuren. En groothandels in geneesmiddelen mogen elkaar op de hoogte stellen over de hoeveelheid artikelen die ze verkopen.” “Maar” citeert het FD de oproep van Martijn Snoep aan ondernemers “ga niet verder dan noodzakelijk is om de crisis te bezweren”.
Ondernemingen die vanwege de uitbraak van het coronavirus (COVID-19) in financiële problemen komen of dreigen te komen en in verband hiermee besluiten om met een concurrent samen te gaan, zouden nu gebruik kunnen maken van de “zogeheten Artikel 40-ontheffing, die geldt voor een situatie waarbij de financiële nood heel hoog is”. Hierdoor zou een overname of fusie sneller dan onder normale omstandigheden tot stand kunnen worden gebracht.
Commentaar
Kartelverbod
Zowel het Europese als het nationale kartelverbod geldt niet voor afspraken die aan alle vier de voorwaarden van de zogenaamde wettelijke uitzondering voldoen:
| 1. | de afspraak moet technische of economische meerwaarde hebben |
| 2. | een billijk aandeel van deze meerwaarde moet ten goede komen aan consumenten |
| 3. | de beperking van de mededinging moet noodzakelijk zijn om de technische of economische meerwaarde te realiseren |
| 4. | er moet voldoende concurrentie overblijven |
Als supermarkten elkaar onder de huidige omstandigheden informeren over hun voorraden, kunnen zij in beeld krijgen of en zo ja aan welke eerste levensbehoeften er tekorten dreigen te ontstaan. In voorkomend geval kunnen supermarkten dan met elkaar afspreken hoe deze dreiging kan worden tegengegaan. Het voordeel voor de consument bestaat eruit dat de levering van eerste levensbehoeften is veiliggesteld. Dan is er geen reden om te hamsteren. Zo zorgt het voor rust in de samenleving. Om een overzicht te krijgen van de beschikbare voorraden en dreigende tekorten te voorkomen, zullen supermarkten met elkaar moeten samenwerken. Mede gelet op het spoedeisende karakter, ligt een minder ingrijpende aanpak niet voor de hand. Tot slot blijft er voldoende concurrentie over. Supermarkten zullen nog steeds op bijvoorbeeld prijs en kwaliteit blijven concurreren.
Uiteraard mogen supermarkten geen misbruik maken van de uitgewisselde informatie. Een supermarkt die bijvoorbeeld de prijzen verhoogt van een eerste levensbehoefte waar een tekort aan dreigt te ontstaan, kan door de ACM mogelijk worden aangepakt. Zowel de Europese als Nederlandse mededingingsregels verbieden ondernemingen immers misbruik te maken van een economische machtspositie.
Concentratiecontrole
De concentratiecontrole, een van de drie pijlers van het mededingingsrecht, brengt mee dat fusies, overnames of de oprichting van joint ventures aan de Europese Commissie of de ACM moeten worden gemeld indien bepaalde omzetdrempels worden overschreden. De concentratie mag niet tot stand worden gebracht voordat de bevoegde mededingingsautoriteit groen licht heeft gegeven. Dit is de wachtperiode. Een meldingsprocedure kost doorgaans tijd. Er zijn echter situaties denkbaar dat die tijd er niet is, bijvoorbeeld omdat een onderneming dreigt om te vallen. In een dergelijke situatie kan de ACM op grond van artikel 40 Mededingingswet besluiten dat de concentratie al tot stand mag worden gebracht voordat zij deze heeft beoordeeld. De concentratie moet nog steeds door de ACM worden beoordeeld. De kans bestaat dus dat de ACM achteraf bezwaren heeft. In zo’n situatie moet de transactie worden teruggedraaid.
Is er dus sprake van versoepeling?
Van een versoepeling lijkt dus geen sprake. De mededingingsregels moeten onverkort worden toegepast. Daarbij moet natuurlijk wel rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval. Het zijn deze omstandigheden die mee kunnen brengen dat gedrag dat onder normale omstandigheden niet is toegestaan, nu een positief effect teweeg brengt en dus toelaatbaar is.
Met betrekking tot de informatie-uitwisseling tussen supermarkten heeft Martijn Snoep kennelijk verwezen “naar vergelijkbare coulance ten tijde van de oliecrisis in 1973”. Het Rapport van de commissie over het gedrag van de aardolieondernemingen in de gemeenschap in de periode van oktober 1973 tot maart 1974 geeft echter geen blijk van een dergelijke coulance. De Commissie heeft achteraf onderzocht of de aardoliemaatschappijen tijdens de oliecrisis de mededingingsregels hadden nageleefd. Hierbij moest de Commissie natuurlijk wel rekening houden met de interventies van de afzonderlijke lidstaten. Die interventies noodzaakten aardoliemaatschappijen bijvoorbeeld in sommige gevallen met elkaar te overleggen en zorgden tevens voor de afgrendeling van nationale marken.
Dan de zogenaamde “Artikel 40-ontheffing”. Die wordt al sinds jaar en dag ook buiten crisissituaties toegepast. Zo gaf de ACM het OLVG in een besluit van 7 januari 2019 ontheffing van de wachtperiode voor de overname van bepaalde afdelingen van het Slotervaartziekenhuis. Aangenomen mag worden dat de coronacrisis alleen voor een ontheffing van de wachtperiode onvoldoende is. Er zal nog steeds aangetoond moeten worden dat er door het in acht nemen van deze wachtperiode onherstelbare schade zal worden toegebracht.
