In een arrest van 29 juni 2023 heeft het EU Hof van Justitie (Hof) uitgelegd dat verticale prijsbinding (ook wel aangeduid als ‘resale price maintenance’ of RPM) een doelbeperking kan zijn.
De casus
Super Bock Bebidas SA (Super Bock), een in Portugal gevestigde vennootschap, houdt zich bezig met de productie en het op de markt brengen van bier, gebotteld water, frisdrank, ijsthee, wijn, sangria en cider. Deze dranken worden via twee kanalen gedistribueerd: het levensmiddelenkanaal (ook wel “off-trade”-kanaal genoemd) en het horecakanaal (ook wel het “on-trade”-kanaal genoemd). Laatstbedoeld kanaal heeft betrekking op de verkoop van dranken in hotels, restaurants en cafés, dat wil zeggen voor consumptie buitenshuis. Met het oog op de distributie van dranken via dit kanaal in Portugal heeft Super Bock exclusive alleenverkoopovereenkomsten gesloten met onafhankelijke distributeurs. Zij verkopen de bij Super Bock gekochte dranken binnen het hen toegekende geografische verkoopgebied. Slechts bepaalde gebieden, waaronder Lissabon, Porto en Madeira, worden rechtstreeks door Super Bock bevoorraad.
De verkoopdirectie van Super Bock keurde in de regel maandelijks een lijst van minimumwederverkoopprijzen goed. Managers van Super Bock deelden deze prijzen mondeling of schriftelijk (per e- mail) mee aan de distributeurs, die ze doorgaans toepasten. In geval de voorgeschreven prijzen niet werden nageleefd, liepen de betrokken distributeurs het risico bepaalde voordelen te verliezen die hen door Super Bock waren toegezegd.
Volgens de Autoridade da Concorrência (AdC), de Portugese mededingingsautoriteit, was vorenbedoelde praktijk van verticale prijsbinding in strijd met zowel het Portugese als Europese kartelverbod. In verband hiermee legde de AdC aan Super Bock en aan twee bestuurders geldboeten op. In beroep bevestigde de rechtbank van eerste aanleg het besluit van de AdC. Daarop werd de zaak voorgelegd aan de rechtbank van tweede aanleg, die vervolgens prejudiciële vragen stelde aan het Hof.
Oordeel van het Hof
Doel- of gevolgbeperking?
Een overeenkomst valt slechts onder het Europese kartelverbod indien die “ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst”. Wanneer de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst vaststaat, hoeven de gevolgen daarvan voor de mededinging dus niet te worden onderzocht (r.o. 31). In dit kader wijst het Hof erop dat ook verticale overeenkomsten een doelbeperking kunnen vormen (r.o. 32). Teneinde vast te stellen of een horizontale dan wel verticale overeenkomst een “mededingingsbeperkende strekking” heeft, moet nagegaan worden “of deze overeenkomst op zich voldoende schadelijk is voor de mededinging” (r.o. 34). In verband hiermee dient ten aanzien van de overeenkomst in kwestie te worden gelet op (r.o. 35-38):
| (i) | de bewoordingen |
| (ii) | de doelen |
| (iii) | de economische en juridische context, waarbij rekening moet worden gehouden met: (a) de aard van de betrokken goederen of diensten (b) de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (c) de beweerdelijk mededingingsbevorderende gevolgen (d) het feit dat sprake kan zijn van een “hardcore beperking” in de zin van Verordening 2790/1999 en Verordening 330/2010 |
Het Hof wijst er wel op dat de begrippen “hardcorebeperking” en “beperking naar strekking” begripsmatig niet onderling inwisselbaar zijn en evenmin met elkaar overeenstemmen. Bijgevolg moet ten aanzien van een overeenkomst die niet op grond van een van het kartelverbod is vrijgesteld, onderzocht worden of het gaat om een gevolg- of doelbeperking (r.o. 39-41).
Het begrip “overeenkomst”
Volgens het Hof is blijkens onder andere het Visma Enterprise-arrest reeds sprake is van een “overeenkomst” in de zin van het Europese kartelverbod “wanneer de betrokken ondernemingen uiting hebben gegeven aan hun gezamenlijke wil om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen”. Hoewel de “uitdrukking van zuiver eenzijdig beleid van een partij bij een distributieovereenkomst” ingevolge het Bai-arrest onvoldoende is, kan een “schijnbaar eenzijdige handeling of gedraging” toch een overeenkomst vormen “wanneer zij uitdrukking geeft aan de overeenstemmende wil van ten minste twee partijen” (r.o. 47-50). Dit kan voortvloeien uit (r.o. 51):
| (ii) | bedingen in de betrokken distributieovereenkomst, wanneer deze: (a) een uitdrukkelijk “verzoek” bevat om minimumwederverkoopprijzen in acht te nemen, of (b) althans de leverancier toestaat dergelijke prijzen op te leggen |
| (iii) | het gedrag van partijen en met name uit de eventuele uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming van de distributeurs met een verzoek om minimumwederverkoopprijzen in acht te nemen, hetgeen kan volgen uit het feit dat de betrokken distributeurs: (a) de opgegeven prijzen in de praktijk volgen (b) om een opgave van deze prijzen verzoeken (c) zich bij de leverancier beklagen, maar geen initiatief nemen andere prijzen toe te passen |
Bewijs bestaan van een overeenkomst
Of in een concreet geval sprake is van een overeenkomst in de zin van het Europese kartelverbod, moet worden beoordeeld door de nationale rechter aan de hand van zijn eigen bewijsrecht (r.o. 55). Jurisprudentie van het Hof, zoals onder andere het Eturas arrest, brengt evenwel mee dat het bewijs van een schending van het mededingingsrecht van de Unie niet alleen door middel van rechtstreeks bewijs kan worden geleverd, maar ook door middel van objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen (r.o. 55-56).
Beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten
Een overeenkomst die betrekking heeft op de verhandeling van producten in één lidstaat en het hele grondgebied van die lidstaat bestrijkt, heeft “naar haar aard een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg”. Een dergelijk effect kan zich blijkens het Aubert-arrest echter ook voordoen bij een overeenkomst “die slechts een deel van het grondgebied van een lidstaat bestrijkt” (r.o. 62-63).
Commentaar
Een verticale overeenkomst als doelbeperking
Dat een verticale beperking een doelbeperking kan vormen, is niet nieuw. Dit wordt duidelijk als we kijken naar het door het Hof aangehaalde Allianz Hungaria-arrest waar vier voorbeelden worden genoemd van verticale overeenkomsten die een mededingingsbeperkende strekking hadden (r.o. 33):
| (ii) | Consten en Grundig-arrest…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………. |
| (iii) | Miller-arrest |
| (iii) | Binon-arrest |
| (iv) | Pierre Fabre-arrest |
Evenmin nieuw is de beschrijving van de toets aan de hand waarvan moet worden vastgesteld of een overeenkomst een mededingingsbeperkend doel heeft. Hier voegt het Hof wel aan toe dat als de betrokken afspraak kwalificeert als een “hardcorebeperking” in de zin van een groepsvrijstelling, met deze kwalificatie bij de beoordeling van de juridische context van de betrokken overeenkomst rekening moet worden gehouden. Daarmee staat in voorkomend geval overigens niet vast dat er dùs sprake is van een doelbeperking. De begrippen “hardcorebeperking” en “doelbeperking” zijn immers geen synoniemen van elkaar. Het zijn van een “hardcorebeperking” is daarmee in beginsel slechts èèn van de elementen die in de beoordeling meegenomen moeten worden. Al merkt op dat hardcorebeperkingen doorgaans ook een doelbeperking zullen zijn.
Eenzijdige handeling of overeenkomst
Het opleggen van wederverkoopprijzen zal doorgaans uitgaan van de leverancier, teneinde zo op de betrokken markten een stabiel en consistent minimumprijsniveau te behouden. Op het eerste gezicht een eenzijdige actie. Maar de schijn zal meestal bedriegen. Op het moment dat de opgelegde prijzen door de distributeurs in acht worden genomen, ontstaat er een overeenkomst in de zin van het kartelverbod. Zelfs als de distributeurs zich aanvankelijk bij de leverancier over de opgelegde prijzen hebben geklaagd.
Door akkoord te gaan met door hun leveranciers opgelegde wederverkoopprijzen, kunnen distributeurs het kartelverbod overtreden. Hiervoor kunnen zij, net als hun leverancier worden beboet. Het onder dwang akkoord gaan met een inbreuk op het kartelverbod is blijkens het LR arrest geen rechtvaardiging (r.o. 142). Desondanks zijn mededingingsautoriteiten in de praktijk soms coulant en worden distributeurs als zwakkere partij niet gesanctioneerd. Een voorbeeld wordt besproken in de blog BKartA beboet inkoopcoöperatie van fietsenhandelaren wegens verticale prijsbinding.
De merkbare beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten
Voor overtreding van het Europese kartelverbod is vereist dat de gewraakte overeenkomst de handel tussen de lidstaten merkbaar heeft beïnvloed. In de Nederlandse tekst van artikel 101 lid 1 VWEU gesproken over “ongunstige” beïnvloeding. Aangezien deze toevoeging in andere taalversies ontbreekt, moet aangenomen worden dat er geen bijzondere betekenis aan toe komt. Blijkens de Richtsnoeren betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel” is “het criterium “beïnvloeding van de handel” […] een autonoom criterium van het Gemeenschapsrecht, dat in elke zaak afzonderlijk moet worden onderzocht. Het is een bevoegdheidscriterium, dat het toepassingsbereik van het communautaire mededingingsrecht bepaalt” (randnr. 12). Bovendien volgt onder andere uit het Solvay-arrest dat er niet toe doet “dat de invloed van een kartel op het ruilverkeer ongunstig, neutraal of gunstig is” (r.o. 209).
De merkbare beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten is een criterium dat onderscheiden moet worden van de merkbare beperking van de mededinging. Beide criteria lijken op elkaar, maar dienen onafhankelijk van elkaar beoordeeld te worden. Zelfs wanneer een overeenkomst ten doel heeft de mededinging te beperken, is zij volgens niet verboden indien de handel tussen lidstaten niet merkbaar wordt beïnvloed. In de praktijk wordt dit soms over het hoofd gezien. Een voorbeeld wordt besproken in de blog Licenties en mededinging: de zaak Woezel en Pip.
* foto van vinsky2002 via pixabay.com
