In een besluit van 10 december 2019 heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) een onderneming een boete van € 1,84 miljoen opgelegd. Tijdens een bedrijfsbezoek van de ACM waren medewerkers van de onderneming uit interne app-groepen gestapt. Bovendien hadden zij berichten gewist.
De casus
In 2018 deden drie ambtenaren van de ACM een inval bij een niet nader genoemde onderneming. De ACM had het vermoeden dat de onderneming het Nederlandse en/of het Europese kartelverbod had overtreden.
In het kader van het onderzoek wilde de ACM twee specifieke medewerkers van de ondernemer verhoren. Een van deze medewerkers stapte voorafgaand aan het verhoor uit een aantal interne app-groepen. Enige tijd later stapten een aantal andere medewerkers eveneens uit enkele interne app-groepen. Bovendien wisten zij de bij die appgroepen behorende chats. Toen een leidinggevende van de onderneming deze gang van zaken ontdekte, kregen de relevante werknemers van de onderneming onmiddellijk de instructie van al hun app-berichten af te blijven en uit geen enkele app-groep te stappen dan wel berichten te wissen. In weerwil van deze instructie wisten verschillende medewerkers toch nog bestanden en/of stapten zij uit verschillende WhatsApp-groepen.
De onderneming informeerde de ACM zelf over de handelwijze van haar medewerkers. Verder stelde de onderneming op verzoek aan de ACM een lijst ter beschikking met de WhatsApp-groepen die na de niet-wisinstructie door de desbetreffende medewerkers waren gewist.
Besluit van de ACM
Medewerkingsplicht
Op grond van artikel 5:17 Awb is een toezichthouder bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden. In dit kader mag een toezichthouder onder andere inzage in telefoons vorderen. Een toezichthouder kan vorenbedoelde bevoegdheid effectueren door een beroep te doen op artikel 5:20 Awb. Dit artikel verplicht “een ieder” om “alle medewerking te verlenen” die een toezichthouder “redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden”. In het onderhavige geval hadden de ACM ambtenaren medewerking van de onderneming gevorderd. Het is volgens de ACM de verantwoordelijkheid van de onderneming dat ook haar medewerkers aan deze vordering gehoor geven.
In de visie van de ACM vormt het door medewerkers “wissen, verwijderen dan wel verlaten van WhatsAppgroepen en -chats” een schending van de medewerkingsplicht die op grond van het Drijfmest arrest (r.o. 3.4) aan de onderneming kan worden toegerekend. Door de beschreven handelswijze heeft de ACM niet kunnen beoordelen of de gewiste gegevens relevant waren voor haar onderzoek en is er mogelijk bewijs vernietigd. Hiermee hebben de medewerkers het onderzoek van de ACM naar een mogelijke overtreding van de mededingingsregels belemmerd.
Schikking
Nog tijdens het onderzoek naar de mogelijke overtreding van de medewerkingsplicht, verzocht de onderneming de ACM om een schikking. Uiteindelijk heeft de onderneming een schriftelijke verklaring ingediend “met het oog op afdoening in de onderzoeksfase” (randnr. 10). In deze verklaring erkende de onderneming onder andere de medewerkingsplicht te hebben geschonden.
Boete
De aan de onderneming opgelegde boete van € 1,84 miljoen wordt door de ACM in drie stappen vastgesteld:
| (i) | De basisboete voor de schending van de medewerkingsplicht wordt overeenkomstig artikel 2.5 lid 1 Boetebeleidsregels ACM 2014 vastgesteldtussen 5‰ – 50 ‰ van de omzet van de onderneming (blijkens de bijlage bij de richtsnoeren vormt de schending van de medewerkingsplicht een overtreding van de Ve categorie). Hoewel de overtreding als “zeer ernstig” wordt aangemerkt, houdt de ACM bij de vaststelling van de basisboete tevens rekening met het feit dat de onderneming zich “meewerkend” heeft opgesteld. Zo komt de ACM tot een basisboete van € 2,3 miljoen. |
| (ii) | De berekende basisboete overschrijdt het in artikel 12m lid 1 sub c Instellingswet ACM voorgeschreven boetemaximum (€ 900.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet) niet. |
| (iii) | Volgens de ACM heeft de onderneming op “verregaande wijze medewerking” verleent aan het onderzoek. Dit feit wordt tot slot aangemerkt als een boeteverlagende omstandigheid, die resulteert in een korting van 20%. |
Commentaar
Het is zeker niet de eerste keer dat ondernemingen en/of hun medewerkers tijdens een inval van de ACM bewijs proberen te vernietigen. De pogingen van een Haagse kunsthandelaar die in 2012 bezoek kreeg van de NMa, de rechtsvoorganger van de ACM, spreken nog steeds tot de verbeelding. Uit een besluit van 14 juni 2012 kan worden opgemaakt dat de handelaar door het bedrijfsbezoek zo in paniek raakte dat hij papieren documenten verscheurde. De papiersnippers probeerde hij – nota bene in het bijzijn van de NMa ambtenaren – door het toilet te spoelen en buiten in het riool te gooien. De handelwijze leverde de kunsthandelaar uiteindelijk een boete van € 15.000,— op.
Het in deze blog besproken besluit laat in ieder geval zien dat medewerkers hun werkgever geen dienst bewijzen als zij tijdens een inval bewijs proberen te verdonkeremanen. De beste dienst is het kartelverbod niet te overtreden en in geval van twijfel advies inwinnen.
De onderneming in kwestie heeft een boetekorting van 20% weten te verkrijgen door “verregaande medewerking” te verlenen aan het onderzoek van de ACM. Deze medewerking bestond uit (i) “het verstrekken van aanvullende (zelf incriminerende) bewijsmiddelen” en (ii) de “acceptatie van een vereenvoudigd procesverloop” (randnr. 50). Het akkoord gaan met een vereenvoudigde afdoening levert normaliter een boetekorting op van 10%. Zie in dit kader de blog: Nieuw nieuw: schikken met de ACM. Gelet op het voorgaande is het aannemelijk te veronderstellen dat leveren van aanvullend (zelf belastend) bewijs eveneens goed is voor een boetekorting van 10%. Al valt wel op dat de medewerking ook al was meegenomen bij het vaststellen van de basisboete.
Tot slot springt nog in het oog dat het besluit is geanonimiseerd. Dat namen van privé personen niet worden vermeld is gebruikelijk. Maar in het kader van ‘naming and shaming’ is het gebruikelijk dat in besluiten van de ACM de ondernemingen bij naam en toenaam worden genoemd. De laatste tijd komt het echter wel vaker voor dat de ACM geanonimiseerde besluiten publiceert. Zie bijvoorbeeld de blog: Rechtbank Rotterdam: selectieve handhaving ohp mogelijk in strijd met gelijkheidsbeginsel.
