Koppelverkoop komt in de praktijk best vaak voor en valt doorgaans niet eens op. Vanuit mededingingsrechtelijk perspectief is koppelverkoop in het algemeen toegestaan. Dit wordt anders als de onderneming die koppelverkoop toepast hiermee misbruik maakt van haar machtspositie.
Wat is koppelverkoop?
De Europese Commissie (Commissie) maakt in de Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij de toepassing van artikel 82 EG (Richtsnoeren) onderscheid tussen koppelverkoop (tying), zuivering bundeling en gemengde bundeling. Koppelverkoop betreft in de regel situaties waarbij afnemers die een product of dienst kopen (het koppelende product), ook een ander product of dienst van de producent moeten afnemen (het gekoppelde product). Koppelverkoop kan op technische of op contractuele basis plaatsvinden. Onder bundeling verstaat de Commissie de wijze waarop producten door de producent worden aangeboden en geprijsd. Bij zuivere bundeling worden de producten uitsluitend tezamen en in vaste verhoudingen verkocht. Bij gemengde bundeling (vaak ook ”multiproductkortingen” genoemd) zijn de producten ook apart verkrijgbaar, maar is de som van de prijzen voor de afzonderlijke producten hoger dan de prijs voor het gebundelde product. De economische kenmerken van deze varianten zijn vergelijkbaar. Daarom worden ze meestal samen geanalyseerd.
Misbruikverbod
Op grond van artikel 102 VWEU (voorheen artikel 82 EG) en artikel 24 Mededingingswet (Mw) mag een onderneming die beschikt over een machtspositie hier geen misbruik van maken. Koppelverkoop is in strijd met dit verbod, als aan de navolgende voorwaarden is voldaan:
1. Machtsmisbruik
De onderneming die koppelverkoop toepast, moet beschikken over een machtspositie op de op de markt voor het koppelende product. Met machtspositie wordt bedoeld dat een onderneming in staat is zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk, de gebruikers in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen. Hiervoor wordt gekeken naar zowel het marktaandeel van betrokken onderneming, als naar de marktstructuur. Bij een marktaandeel van meer dan 50% wordt (weerlegbaar) vermoed dat een onderneming over een machtspositie beschikt. Op basis van bijkomende omstandigheden kan er ook sprake zijn van een machtspositie indien het marktaandeel tussen de 25% en 50% ligt.
2. Afzonderlijke producten
Het koppelende product moet te onderscheiden zijn van het gekoppelde product. Of dit het geval is, is blijkens het Microsoft I arrest afhankelijk van de vraag van de afnemers (r.o. 917). Er moet een onafhankelijke vraag zijn naar het gekoppelde product. Op het moment dat deze vraag ontbreekt, kan er geen sprake zijn van afzonderlijke producten. Een voorbeeld om te verduidelijken hoe ingewikkeld deze test is. Hebben we bij schoenen met veters te maken met twee afzonderlijke producten? Schoenveters worden ook los geproduceerd en door consumenten gekocht. Zo bezien lijken schoenen en veters twee afzonderlijke producten te zijn. Maar is er wel vraag naar schoenen zonder veters? Als dat niet het geval is, vormen schoenen met veters blijkens het Compagnie générale maritime arrest mogelijk één (geïntegreerd) product (r.o. 261).
3. Dwang
De afnemer moet in zekere zin gedwongen worden om zowel het koppelende als het gekoppelde product af te nemen. Dit kan een contractuele verplichting zijn, maar ook technische noodzaak. Een product kan bijvoorbeeld zodanig ontworpen zijn dat het uitsluitend tezamen met het gekoppelde product goed kan functioneren (en niet met de door concurrenten aangeboden alternatieve producten). Maar ook minder vergaande vormen van dwang zijn mogelijk. Het vervallen van de garantievoorwaarden wanneer een afnemer het gekoppelde product niet van de leverancier van het koppelende product afneemt, kan de afnemer stimuleren om beide producten te kopen. Hetzelfde geldt voor het door de fabrikant inspelen op de gemakzucht of de onkunde van afnemers. Een computerfabrikant weet bijvoorbeeld dat een groot deel van zijn afnemers voorgeïnstalleerde software niet zullen vervangen door software van zijn concurrenten.
4. Verstoring mededinging
De koppelverkoop zorgt er voor of kan er voor zorgen dat de mededinging op de markt voor het gekoppelde product wordt beperkt doordat afnemers worden afgeschermd van concurrenten van de onderneming die de koppelverkoop toepast (foreclosure). Uit het Post Danmark II arrest volgt dat er geen merkbaarheidsdrempel (de-minimisdrempel) is. Elke beperking van de mededinging kan dus misbruik opleveren (r.o. 72-73). Hoewel de mate waarin de mededinging wordt beperkt niet hoeft te worden gekwantificeerd, moet de mededingingsautoriteit of de klager wel aantonen dat in het concrete geval bij het vaststellen van de beperking van de mededinging alle relevante omstandigheden in aanmerking zijn genomen.
5. Objectieve rechtvaardiging ontbreekt
Soms is het koppelen van twee producten of diensten objectief gerechtvaardigd. Dan is koppelverkoop toegestaan. Zo kan een producent bijvoorbeeld stellen dat koppelverkoop nodig is om de veiligheid van het koppelende product te kunnen garanderen. Hij verkoopt zijn schiethamers alleen samen met de patroonstrips die speciaal voor die schiethamers zijn gemaakt. Dit klinkt op het eerste gezicht logisch, maar dat kan schijn zijn. Wellicht is de veiligheid helemaal niet in het gedrang. En als dat wel het geval is, mag er geen minder ingrijpende manier zijn om de veiligheid te borgen. Mogelijk kan de veiligheid ook worden gegarandeerd als de schiethamer met een goede instructie wordt geleverd. Eventueel zou de afnemer bij aflevering ook een veiligheidsinstructie gegeven kunnen worden.
Enkele beroemde Europese voorbeelden
Hilti
Het Hilti arrest heeft betrekking op schiethamers, patroonstrips en nagels van de Liechtensteinse onderneming Hilti. Hilti weigerde patroonstrips te leveren aan concurrerende producenten van met Hilti-schiethamers compatibele nagels. In de visie van Hilti waren deze nagels in haar schiethamers namelijk gevaarlijk. Het Hof van Justitie (Hof) ging hier niet in mee. Als de compatibele nagels echt zo gevaarlijk waren, had Hilti de bevoegde autoriteiten hierover moeten informeren. En dat was niet gebeurd.
Tetra Pak
Tetra Pak, een Zweeds-Zwitserse producent van kartonnen verpakkingen voor de voedingsindustrie (kartons) en vulmachines, verplichtte de afnemers haar kartons uitsluitend te gebruiken in de door haar geleverde vulmachines. Volgens de Commissie had Tetra Pak hiermee misbruik gemaakt van haar machtspositie op de markt voor aseptische kartons. Op die markt was Tetra Pak marktleider. De verplichting was in de visie van de Commissie bedoeld om Tetra Pak een concurrentievoordeel te verschaffen op de markt voor niet-aseptische kartons. Een markt waarop Tetra Pak geen marktmacht had. Het Hof liet dit oordeel in het Tetra Pak II arrest in stand.
Microsoft
Microsoft zette standaard de eigen Media Player op zijn pc-besturingssysteem Windows. Windows zonder Media Player was niet te krijgen. De Commissie vond dat Microsoft hiermee misbruik had gemaakt van haar machtspositie op de markt voor pc-besturingssystemen. Microsoft wist immers dat een groot deel van de computersgebruikers haar Media Player niet zou vervangen door die van een concurrent. Deze in de media veel besproken “titanenstrijd” werd blijkens het Microsoft I arrest door de Commissie gewonnen.
De Google Play Store-app is voor fabrikanten van mobiele telefoons (androids) een “must have“. Gebruikers verwachten namelijk dat de app op hun toestel is voorgeïnstalleerd (vooral omdat zij die zelf niet legaal kunnen downloaden). Op grond van de licentievoorwaarden van de Google Play Store-app, waren de fabrikanten van mobiele telefoons echter verplicht ook de Google Search-app voor te installeren. In het Google Android besluit stelde de Commissie vast dat dit ontoelaatbare koppelverkoop vormde.
* foto van Kilian Seile op www.unsplash.com
