Op 8 april 2011 is de Wet Markt en Overheid (Wm&o) in Staatsblad 2011/162 gepubliceerd. Deze wet, die de Mededingingswet aanvult ter invoering van gedragsregels voor de overheid, treedt op 1 juli 2012 in werking.
De Wm&o
Door de Wm&o worden aan de Mededingingswet gedragsregels toegevoegd waar de overheid zich aan moet houden als de overheid economische activiteiten verricht of laat verrichten door een aan hen gerelateerd overheidsbedrijf. Onder een economische activiteit wordt verstaan het aanbieden van goederen of diensten aan derden op een bepaalde markt.
De Wm&o geldt voor alle sectoren waarin de overheid optreedt als aanbieder van producten of diensten, met uitzondering van onderwijs en onderzoek, de publieke omroep en, tot op zekere hoogte, sociale werkplaatsen. Als overheid worden aangemerkt het Rijk, de provincies, de gemeenten, de waterschappen en de zelfstandige bestuursorganen (zbo’s) die een publiekrechtelijke status hebben. Ook gemeenschappelijke regelingen die geen eigen rechtspersoonlijkheid hebben, worden als overheidsorganisatie beschouwd.
Gedragsregels voor de overheid
De Wm&o introduceert vier gedragsregels:
| 1. | verplichting tot doorberekening van alle kosten |
| 2. | verbod op exclusief gegevensgebruik |
| 3. | verbod op functievermenging, en |
| 4. | bevoordelingsverbod inzake overheidsbedrijven |
Ten aanzien van de eerste gedragsregel, de verplichting alle kosten door te berekenen, heeft de Tweede Kamer wel een beperking aangebracht. De verplichting geldt niet als:
| (i) | de activiteiten strekken ter uitoefening van een in het algemeen belang verleend uitsluitend of bijzonder recht, of |
| (ii) | er reeds voorschriften gelden omtrent de voor de desbetreffende activiteiten in rekening te brengen prijzen |
Hoewel de Wm&o op 1 juli 2012 in werking treedt, hebben overheidsorganen nog tot 1 juli 2016 om hun bestaande economische activiteiten aan te passen. Bij wijze van overgangsregeling geldt de verplichting tot het doorberekenen van kosten immers niet gedurende twee jaar vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van de Wm&o voor economische activiteiten die ook voor dat tijdstip werden verricht.
Uitzondering voor uitsluitend of bijzondere rechten
Een uitsluitend recht is een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen. Bij een bijzonder recht mogen een beperkt aantal ondernemingen binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uitoefenen.
In het oorspronkelijke wetsvoorstel kwam uitzondering voor uitsluitende of bijzondere rechten niet voor. Deze uitzondering werd geïntroduceerd door de Kamerleden Ten Hoopen en Vos. Met hun amendement wilden de betreffende Kamerleden er voor zorgen dat de autonomie van decentrale overheden bij de behartiging van het algemeen belang volledig gerespecteerd zal worden. Decentrale overheden, zoals provinciale staten en gemeenteraden, krijgen volgens de Kamerleden zelf onverkort de ruimte om te bepalen of er sprake is van een economische activiteit in het algemeen belang. Indien decentrale overheden of bestuursorganen van het Rijk een economische activiteit als algemeen belang beschouwen is de wet in het geheel niet van toepassing.
Commentaar
De Wm&o kent een lange voorgeschiedenis. Vanaf de jaren tachtig van de vorige eeuw gingen steeds meer overheidsorganisaties activiteiten op de markt verrichtten met als doel de terugval in (overheids)inkomsten te kunnen compenseren. Hierbij werd evenwel uit het oog verloren dat publieke organisaties oneigenlijke voordelen op de markt konden hebben ten opzichte van particuliere ondernemingen, wat marktverstoringen tot gevolg kon hebben. Het vaker optreden van de overheid op de markt leidde tot een toenemend aantal klachten. Naar aanleiding hiervan kwam het kabinet in oktober 2001 met een wetsvoorstel. Dit wetsvoorstel stuitte echter op felle kritiek, waarna het kabinet weer terug naar de tekentafel moest. Het duurde tot begin 2008 vooraleer een nieuw wetsvoorstel naar de Kamer gezonden kon worden. En nu is de Wm&o dan eindelijk een feit.
De vraag is echter hoe effectief de Wm&o zal zijn. De Wm&o bevat namelijk een belangrijke uitzondering die wel eens serieus afbreuk zou kunnen doen aan de effectiviteit van deze wet: de overheid mag zelf besluiten dat bepaalde activiteiten niet onder de Wm&o vallen door te bepalen dat ze in het algemeen belang worden verricht.
In de memorie van antwoord erkent de wetgever dat (decentrale) overheden in de praktijk van alle dag verschillend kunnen denken over het algemeen belang van specifieke economische activiteiten. Zo kunnen sommige gemeenten besluiten dat een bepaalde economische activiteit van algemeen belang is, terwijl andere gemeenten de betreffende activiteit volledig aan de markt overlaten. De vraag is overigens hoeveel ruimte de overheid hierbij heeft. Zo heeft het Europese Hof van Justitie onder andere in het Merci-arrest ten aanzien van diensten van algemeen economisch belang (DAEB) bepaald dat er geen sprake is van een DAEB wanneer de betrokken activiteit geheel geen specifieke kenmerken heeft waarmee deze van andere economische activiteiten onderscheiden kan worden, of wanneer deze activiteit reeds op bevredigende wijze verricht wordt door ondernemingen die volgens de regels van de markt werken. Het ligt niet voor de hand ten aanzien van economische activiteiten van algemeen belang anders te oordelen.
In de genoemde memorie van antwoord wordt ook nog aandacht besteed aan de belangen van ondernemers. De wetgever gaat er vanuit dat belanghebbende ondernemers de reguliere inspraakmogelijkheden – zoals onder andere neergelegd in de op artikel 150 Gemeentewet gebaseerde inspraakverordening – benutten en ook anderszins invloed uitoefenen op de te maken keuzes. De wetgever erkent overigens dat de overheden zelf kunnen beslissen of zij in het concrete geval inspraak toestaan. Verder kunnen belanghebbende ondernemers in rechte opkomen tegen de vaststelling dat bepaalde economische activiteiten in het algemeen belang worden verricht. Voorwaarde is wel dat het een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) betreft waartegen bezwaar en beroep openstaat. De wetgever gaat er nochtans vanuit dat de bestuursrechter in voorkomend geval terughoudend toetst. Het is, aldus de wetgever, immers de overheid die in het kader van de uitvoering van hun publieke taak een verdere invulling geeft aan het algemeen belang. Bezwaar en beroep is niet mogelijk indien bij algemeen verbindend voorschrift wordt vastgesteld dat een economische activiteit van algemeen belang is. In dat geval zal de particuliere ondernemer zich moeten wenden tot de civiele rechter.
