In een arrest van 22 april 2021 heeft het Hof van Justitie van de EU (Hof) vastgesteld dat Wiener Wohnen de Europese aanbestedingsregels niet heeft geschonden door een huurovereenkomst voor onbepaalde duur te sluiten met betrekking tot een nog te realiseren kantoorgebouw. Wiener Wohnen had namelijk geen beslissende invloed uitgeoefend op de architectonische structuur van dit gebouw of op de binneninrichting.
De casus
Wiener Wohnen, het gemeentelijk woningbedrijf van de Oostenrijkse hoofdstad Wenen, had in mei 2012 een huurovereenkomst voor onbepaalde duur gesloten met Vectigal Immobilien GmbH & Co KG (Vectigal). Deze overeenkomst had betrekking op het nog in Wenen te bouwen kantoorgebouw Gate 2. Naar aanleiding van een klacht, stelde de Europese Commissie (Commissie) een onderzoek in. Uiteindelijk concludeerde de Commissie dat sprake was van een aanbestedingsplichtige opdracht die Wien Wohnen ten onrechte niet had aanbesteed. In verband hiermee droeg de Commissie Oostenrijk op onmiddellijk een einde te maken aan de verweten niet-nakoming van de aanbestedingsregels. Oostenrijk erkende in strijd met de aanbestedingsregels gehandeld te hebben. Beëindiging van deze situatie binnen de door de Commissie gestelde termijn was volgens Oostenrijk echter onmogelijk vanwege de beperkte in de huurovereenkomst voorziene beëindigingsmogelijkheden. De Commissie nam hier geen genoegen mee startte voor het Hof een inbreukprocedure als bedoeld in artikel 258 VWEU.
Oordeel van het Hof
Aanbestedingsplicht en huurovereenkomsten
Op grond van Richtlijn 2004/18 (de Aanbestedingsrichtlijn) zijn aanbestedende diensten verplicht werken, diensten en leveringen aan te besteden. Gelet op artikel 16 onder a Aanbestedingsrichtlijn zijn huurovereenkomsten echter van deze verplichting uitgesloten. Dit geldt ook voor de verhuur van “niet-bestaande – dat wil zeggen nog niet gebouwde – gebouwen” (r.o. 48).
Of een transactie een overheidsopdracht voor werken is, moet aan de hand van het Unierecht worden beantwoord. In gevolge dat recht ontvangt de aanbestedende dienst bij een opdracht voor werken een prestatie “die bestaat uit de in de uitvoering van de werken waarover hij wenst te beschikken en die voor hem een rechtstreeks economisch belang inhoudt”. Van een dergelijk belang is niet alleen sprake indien de aanbestedende dienst eigenaar wordt van de werken, maar ook als hij “krachtens een rechtstitel” over de werken kan beschikken (r.o. 44).
Een overeenkomst kan zowel betrekking hebben op een opdracht voor een werk, als op een andere opdracht. In voorkomend geval moet de juridische kwalificatie en de daarop toepasselijke regels van Unierecht worden bepaald aan de hand van het “hoofdonderwerp van de overeenkomst” (r.o. 46). Het Gate 2 gebouw moest ten tijde van de ondertekening van de huurovereenkomst nog gerealiseerd worden. Dit brengt volgens het Hof mee dat het “onmiddellijke doel” van de overeenkomst niet de verhuur van gebouwen was, maar de realisatie van het Gate 2 gebouw (r.o. 47).
Indien het te realiseren en nadien te huren gebouw voldoet aan “nauwkeurig omschreven eisen van de aanbestedende dienst”, kwalificeert de overeenkomst als een als een overheidsopdracht voor werken. In voorkomend geval kan op de hiervoor genoemde uitsluiting in de Aanbestedingsrichtlijn geen beroep worden gedaan. Van een overheidsopdracht voor werken is sprake indien de aanbestedende dienst maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het gebouw te definiëren of althans een “beslissende invloed” op het ontwerp heeft uitgeoefend. Daarvoor moet nagegaan worden of de aanbestedende dienst specificaties heeft verlangd die verder gaan dan de eisen die huurders gewoonlijk stellen aan gebouwen die vergelijkbaar zijn met het te realiseren gebouw. Tot slot kan voor de kwalificatie van de overeenkomst ook het aan de aannemer te betalen bedrag of de in dat kader overeengekomen betalingsregeling relevant zijn (r.o. 49-52).
Beslissende invloed op het ontwerp
Een beslissende invloed op het ontwerp doet zich voor op het moment dat de aanbestedende dienst zich heeft bemoeit met de architectonische structuur van het gebouw, zoals de afmetingen en de buiten- en draagmuren ervan. Wensen met betrekking tot de binneninrichting kunnen alleen een beslissende invloed aantonen, indien zij zich onderscheiden door hun specificiteit of omvang (r.o. 53)
Bouwkundige elementen
Op het moment dat Wiener Wohnen de huurovereenkomst met Vectigal sloot, was de planning van het Gate 2 gebouw al volledig voltooid. Dit betekent dat Wiener Wohnen geen invloed op het architectonische ontwerp of op de concrete planning ervan heeft gehad (r.o. 59-61). De Commissie meende dat Wiener Wohnen desalniettemin beslissende invloed op het ontwerp heeft gehad vanwege (r.o. 63):
| (i) | de bouw van de 6e tot en met de 8e verdieping |
| (ii) | de realisatie van bruggen tussen de twee vleugels van het Gate 2 gebouw |
Beide bouwkundige elementen waren volgens het Hof niet bedoeld om specifiek te voorzien in de behoefte van Wiener Wohnen. Het oorspronkelijke ontwerp voorzag er immers al bij wijze van optie in. Het door Wiener Wohnen al of niet gebruik maken van deze opties maakt niet dat Wiener Wohnen beslissende invloed op het ontwerp heeft uitgeoefend (r.o. 62 – 71).
Feitelijke omstandigheden
Verder toonden volgens de Commissie de navolgende feitelijke omstandigheden aan dat Wiener Wohnen beslissende invloed had uitgeoefend:
| (i) | het ontbreken van een bouwvergunning |
| (ii) | de langlopende huurovereenkomst |
| (iii) | het door Wiener Wohnen op de bouw gehouden toezicht |
| (iv) | de door Wiener Wohnen voor het bouwwerk opgegeven specificaties |
Het Hof gaat hier niet in mee. Zowel het ontbreken van een bouwvergunning, het sluiten van een langlopende huurovereenkomst, als het door in opdracht van Wiener Wohnen gehouden toezicht zijn voor gebouwen als Gate 2 in de praktijk niet ongebruikelijk (r.o. 74 – 79). Bovendien zijn de door Wiener Wohnen verlangde “zeer gedetailleerd[e]” specificaties, volgens het Hof “gebruikelijke eisen” van een huurder met betrekking tot een gebouw als Gate 2 (r.o. 80 – 93).
Geen strijd met de aanbestedingsregels
Door het Gate 2 gebouw onderhands te huren, heeft Wiener Wohnen niet in strijd met de aanbestedingsregels gehandeld. Het beroep van de Commissie wordt daarom verworpen.
Commentaar
Huidige praktijk
De in artikel 16 onder a Aanbestedingsrichtlijn geregelde uitsluiting voor huurovereenkomsten, staat thans in artikel 10 sub a Richtlijn 2014/24. Het besproken arrest is dus ook voor de huidige praktijk relevant.
Huur of opdracht voor een werk
Het zijn de omstandigheden van het geval die meebrengen of er voor de toepassing van de aanbestedingsregels sprake is van een huurovereenkomst dan wel een opdracht voor een werk. Dat dit geen gemakkelijke toetst is blijkt uit het feit dat zowel de Commissie als de Advocaat-Generaal in de onderhavige zaak tot een andere conclusie kwamen.
De toetst is of de aanbestedende dienst eisen heeft gesteld die verder gaan dan een met de aanbestedende dienst vergelijkbare huurder normaal stelt. Maar ja, wat is normaal? Hiervoor moet op de eerste plaats gekeken worden naar het gebouw zelf en de huurders die vergelijkbare gebouwen huren. Bij technisch geavanceerde gebouwen zullen de eisen van de aanbestedende dienst waarschijnlijk minder snel ongebruikelijk zijn dan bij standaard gebouwen. Op de tweede plaats zal ook naar de nationale of lokale vastgoedmarkt gekeken moeten worden. Het is denkbaar dat de eisen van een aanbestedende dienst in hoog ontwikkelde vastgoedmarkten sneller gebruikelijk zijn dan in minder geavanceerde vastgoedmarkten.
| * | Foto van pierre9x6 via pixabay.com |
